Patientenverfügung

2.3Rechtslage

2.3.1 Aktuelle kantonale Gesetzgebung und medizinisch-ethische Richt-

linien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften

Die Patientenverfügung ist in der Schweiz gesetzlich nicht einheitlich geregelt, da eine eidgenössische Gesetzgebung zurzeit noch fehlt und die Behandlungsbedürftigkeit von urteilsunfähigen Patienten unter kantonale Gesetzgebung fällt.20 Diese Situation wird sich jedoch mit Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts ändern.²¹ Momentan verfügt die Mehrheit der Kantone über Patientengesetze, in denen die Patientenverfügung geregelt wird; sie unterscheiden sich jedoch stark mit Blick auf die Gültigkeit und den Gegenstandsbereich einer Patientenverfügung. Einige Kantone

20Zu den kantonalen Regelungen sprechen der Patientenverfügung eine selbständige Geltung zu²²; in ande^{vgl. Arter 2007, 660, Fussnote 6.} ren ist sie lediglich ein Indiz für den mutmasslichen Willen. Vereinzelt werden Patientenverfügungen im Zusammenhang mit lebensverlängernden

²¹Siehe unten Abschnitt 2.3.2.

Massnahmen erwähnt. Zentrale Punkte in der Errichtung und Anwendung einer Patientenverfügung sind bislang nicht oder nur lückenhaft gesetz-

²² Seit 1996 ist dies der Fall in

lich geregelt, z.B. welchen formalen und inhaltlichen Anforderungen eine — S. 13 —keit sie besitzt, unter welchen Umständen sie nicht beachtet werden darf,

wo sie aufbewahrt werden sollte und wer das Vorhandensein einer Pati-

entenverfügung zu prüfen hat und welches Gewicht in der medizinischen

und pflegerischen Entscheidungssituation einer Person zukommt, die per

Patientenverfügung als Stellvertreter/-in fungiert. Das neue Erwachsenen-

schutzrecht wird in diesen Aspekten Klarheit schaffen. Es lässt sich jedoch

bereits jetzt festhalten, dass eine Patientenverfügung auch heute schon

umso gewichtiger ist, je klarer sie formuliert ist und je konkreter sie auf

die aktuelle medizinische oder pflegerische Entscheidungssituation zutrifft.

Die Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW)

hat 2009 medizinisch-ethische Richtlinien und Empfehlungen zur Patienten-

verfügung veröffentlicht und damit einen Standard für Ärztinnen und Ärzte

sowie für Pflegefachfrauen und -männer und weitere Fachpersonen, die bei

der Erstellung einer Patientenverfügung beraten oder diese umsetzen, ge-

setzt. Wenn die SAMW-Richtlinien in die Standesordnung der Verbindung

der Schweizerischen Ärztinnen und Ärzte (FMH) aufgenommen wird, wird

sie für FMH-Mitglieder standesrechtlich verbindlich. In den SAMW-Richt-

linien werden die Situationen der Erstellung und Umsetzung einer Patien-

tenverfügung für die Praxis näher beleuchtet. Hervorzuheben ist, dass eine

Beschreibung der Werthaltung und der Therapieziele für die Umsetzung

der Verfügung der SAMW nützlich erscheint. Auch gehen die Richtlinien

ausführlich auf die Umstände der Information und Beratung beim Erstel-

len einer Patientenverfügung ein. Der Willensbildung nach umfassender

Information, aber auch der Funktion der Patientenverfügung, als Kommu-

nikationsinstrument zwischen Patientin bzw. Patient, Behandlungs- und

Betreuungsteam, Angehörigen und Vertrauensperson bzw. vertretungsbe-

rechtigter Person zu vermitteln, kommen in den Richtlinien ein besonderes

Gewicht zu.

2.3.2 Das neue Erwachsenenschutzrecht

Die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches bezüglich Erwachse-

nenschutz, Personenrecht und Kindesrecht²³ wurde am 19. Dezember 2008

vom National- und Ständerat angenommen und unterlag bis am 19. April

2009 der Referendumsfrist. Ein Referendum wurde nicht ergriffen. Das neue

Erwachsenenschutzrecht wird am 1. Januar 2013 in Kraft treten, um den

Kantonen genügend Zeit für gesetzliche Anpassungen zu geben. Es verfolgt

die zentralen Ziele, das Recht auf Selbstbestimmung zu fördern und die Fa-

miliensolidarität zu stärken.²⁴ Im Abschnitt «Die eigene Vorsorge»²⁵ werden

zwei neue Rechtsinstitute eingeführt, die diesen Zielen Rechnung tragen:

der Vorsorgeauftrag, mit dem eine Person Vorkehrungen für ihre Personen-

²³ nArt. 360-455 ZGB. und Vermögenssorge im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit treffen kann, und die

24Patientenverfügung, mittels derer eine Person sowohl regeln kann, welchen Botschaft des Bundesrates vom medizinischen Massnahmen sie im Fall der Urteilsunfähigkeit zustimmt oder ^{28. Juni 2006 zur Änderung des}

Schweizerischen Zivilgesetzbuwelche sie ablehnt, als auch eine natürliche Person bestimmen kann, die sie ches (Erwachsenenschutz, Perin diesen medizinischen Entscheidungssituationen vertreten und in ihrem ^{sonenrecht und Kindesrecht), BBl}

2006, 7001-7138, hier 7002. Namen entscheiden soll.²⁶ Damit wird per Gesetz die Möglichkeit gegeben,

Vorkehrungen für einen möglichen zukünftigen Zustand der Urteilsunfähig-

²⁵ nArt. 360-373 ZGB. keit zu treffen und das Recht auf autonome Entscheidungen in medizinischen

26Belangen in diese Phase hinein zu verlängern. Ebd.

Im Rahmen des neuen Erwachsenenschutzrechts wird die Patientenverfügung also auf Bundesebene geregelt.²⁷ Die formalen Kriterien, die für die Gültigkeit einer Patientenverfügung erfüllt sein müssen, sind Freiwilligkeit und Urteilsfähigkeit; zudem muss die Verfügung schriftlich errichtet, datiert und unterzeichnet sein. Sie kann jederzeit (im urteilsfähigen Zustand) widerrufen werden und ihr Vorhandensein und der Hinterlegungsort können auf der Versichertenkarte eingetragen werden.²⁸ Erstmals wird auch geregelt, dass die behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt anhand der Versichertenkarte für einen urteilsunfähigen Patienten abklären muss, ob eine Patientenverfügung vorhanden ist oder nicht.²⁹ Die Ärztin oder der Arzt muss der Patientenverfügung entsprechen, «ausser wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen der Patientin oder des Patienten entspricht».³⁰ Bei Nichtbeachtung der Patientenanweisungen müssen die Gründe dafür im Patientendossier dokumentiert werden; damit wird eine Transparenz und Kontrolle der Entscheidungsprozesse gefördert. Im Fall eines Konfliktes kann dieser vor die neu geschaffene Erwachsenenschutzbehörde gebracht werden.³¹

Das neue Erwachsenenschutzrecht befasst sich nicht nur mit der Patientenverfügung, sondern auch mit der Vertretung von urteilsunfähigen Personen bei medizinischen Massnahmen, wenn keine Patientenverfügung vorhanden ist. Ein gesetzliches Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen und somit die Befugnis, den für eine urteilsunfähige Person vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu verweigern, haben Angehörige und andere nahestehende Personen in gesetzlich festgelegter Reihenfolge.³² Ist keine Patientenverfügung vorhanden oder fehlen in einer Patientenverfügung Weisungen, dann entscheidet die vertretungsberechtigte Person, nachdem sie in die Entwicklung des Behandlungsplans mit einbezogen wurde, nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person.33 Ausser in dringlichen Fällen (d.h. Notfallsituationen und wenn die Vertretungsberechtigung objektiv unklar ist)³⁴ wird die Entscheidungsbefugnis damit von den Ärztinnen und Ärzten auf die vertretungs-

berechtigte Person verschoben.

²⁷ Vgl. Guillod 2010.

Zusammenfassend kann mit Blick auf die Patientenverfügung festgehalten

28nArt. 371 Abs. 2 ZGB. werden, dass durch das neue Erwachsenenschutzrecht

•das Patientenrecht auf autonome Entscheidungen gestärkt wird, weil die

29nArt. 372 Abs. 1 ZGB. betroffene Person ihren aktuellen Willen für das Stadium ihrer Urteils-

unfähigkeit konservieren kann,

³⁰ nArt. 372 Abs. 2 ZGB.

•die Patientenverfügung für das Behandlungs- und Betreuungsteam

31nArt. 373 Abs. 1 ZGB. eine verbindliche Willensäusserung darstellt, die befolgt werden muss,

sofern keine gewichtigen Gründe dagegen sprechen,

32nArt. 378 Abs. 1 und 2 ZGB. • die Ärztinnen und Ärzte anhand der Versichertenkarte abzuklären haben,

ob eine Patientenverfügung vorliegt,

³³ nArt. 377 Abs. 1, 2 und 3 ZGB

und nArt. 378 Abs. 1, 2 • die vertretungsberechtigte Person bei medizinischen Massnahmen neu ^{und 3 ZGB.} eine Entscheidungsbefugnis hat und

34• die Erwachsenenschutzbehörde eine Überwachungs- und Durchset-Vgl. nArt. 379 ZGB und BBl

2006, 7037. zungsfunktion übernimmt.

2.3.3 Die europäische Biomedizin-Konvention und die Rechtslage in

anderen Ländern

Während in den USA die Patientenverfügung seit über 20 Jahren in der

Praxis angewendet wird, findet sie in den europäischen Ländern erst in

den letzten Jahren Verbreitung und Eingang in Landesgesetze.³⁵ Wich-

tiger Meilenstein dieser Entwicklung für Europa ist die sogenannte euro-

päische Biomedizin-Konvention (Übereinkommen des Europarates vom

4. April 1997 zum Schutz der Menschenrechte im Hinblick auf die Anwen-

dung von Biologie und Medizin, seit 1.11.2008 in der Schweiz in Kraft). Ar-

tikel 9 geht auf das Recht der urteilsunfähigen Patientin bzw. des Patienten

ein, dass ihre/seine vorgängig geäusserten Wünsche in der medizinischen

Entscheidungsfindung «berücksichtigt» werden.³⁶ Unklar ist jedoch, was

unter dieser «Berücksichtigung» zu verstehen ist; d.h. welche Verbindlich-

keit man einer Patientenverfügung zuspricht und welche Inhalte eine Pati-

entenverfügung verbindlich aufnehmen darf: So ist es eine offene Frage, ob

die Patientenverfügung lediglich ein Indiz für den mutmasslichen Willen ist

oder ob sie eine eigenständige Verbindlichkeit hat. Auch unterscheiden sich

Positionen darin, ob sich die Patientenverfügung nur auf medizinische Ent-

scheide am Lebensende beziehen darf oder ob sie alle medizinischen, nicht

aber mit derselben Verbindlichkeit pflegerische Massnahmen umfassen

darf, oder ob sie auch Euthanasiehandlungen betreffen darf. Entsprechend

variieren Landesgesetze in Europa stark. Insgesamt lassen sich die europä-

ischen Länder in vier Gruppen einteilen:³⁷ 1. Länder, in denen die Patien-

tenverfügung prima facie verbindlich ist und nur aus gewichtigen Gründen

³⁵ Vgl. für die folgenden nicht befolgt werden darf (z.B. Österreich und seit 2009 auch Deutschland),

Ausführungen Andorno et al.

2.Länder, in denen die Patientenverfügung nur einen beratenden, keinen 2009.

eigenständigen verbindlichen Charakter hat (z.B. Frankreich), 3. Länder, in

36denen es noch keine Gesetzgebung zur Patientenverfügung gibt, aber eine «Previously expressed wishes – solche geplant ist (z.B. Italien), 4. Länder ohne entsprechende Gesetzge- ^{the previously expressed wishes}

relating to a medical intervention bung und -vorhaben (z.B. Griechenland). Es ist davon auszugehen, dass dieby a patient who is not, at the se rechtlichen Differenzen aufgrund kultureller Unterschiede in der Arzt-Patime of the intervention, in a state

to express his or her wishes shall tienten-Angehörigen-Beziehung auf europäischer Ebene weiterhin Bestand

be taken into account.»

haben werden.³⁸

³⁷ Vgl. Andorno et al. 2009,

210-212.

3Ethische Erwägungen

³⁸ Für Literatur zu rechtlichen oder standesrechtlichen Die Kommission legt im Folgenden dar, wie die Patientenverfügung als ein

Regelungen, zu empirischen Instrument zum selbstbestimmten Umgang mit eigenen zukünftigen Krank-Studien und zur Debatte über heitssituationen genutzt werden kann. Patientenverfügungen in dieser Wei- ^{Patientenverfügungen in 19}

europäischen Ländern und den se zu nutzen, muss nach ihrer Meinung auch Menschen mit Demenz offen-USA vgl. den Bericht Brauer et al. stehen. Sie will damit nicht zum Ausdruck bringen, dass nur mittels einer ^{2008a. Zu den Nachbarländern}

der Schweiz sei die folgende, Patientenverfügung autonome Entscheidungen und Selbstbestimmung in ausgewählte Literatur aufgeführt: medizinischen und pflegerischen Kontexten möglich seien. Jedoch ist es ihr ^{Deutschland: Sass/Kielstein 2001;}

Meran et al. 2002; Wiesing et wichtig, dass die Möglichkeit einer Patientenverfügung auch Menschen mit al. 2010. Frankreich: Mémeteau Demenz zur Verfügung steht, eine Möglichkeit, die in der medizinethischen ^{2000; Dreifuss-Netter 2006;}

Raoul-Cormeil 2006. Italien:

Fachdiskussion nicht unstrittig ist. Turoldo 2006; Aramini 2007;

Im Folgenden wird zunächst ausgeführt, auf welcher ethischen Grund- ^{Boraschi et al. 2007; de Tilla et} al. 2007; Senato della Repubblica lage die Patientenverfügung steht: Hier sind das Recht der Patientin und des

Italiana 2007. Österreich: Körtner Patienten, medizinische und gegebenenfalls auch pflegerische Interventio- et al. 2007.

nen abzuwehren, um Pflichten der Fürsorge um die betroffene Person zu ergänzen (3.1). Des Weiteren werden notwendige Voraussetzungen erläutert, die erfüllt sein müssen, damit überhaupt die Patientenverfügung als ein Instrument antizipativer Willensäusserung funktionieren kann (3.2). Um Grenzen der Verbindlichkeit einer Patientenverfügung geht es im darauffolgenden Kapitel (3.3): Rechtliche Diskussionen um den Gegenstandsbereich einer Patientenverfügung, den mutmasslichen Willen, um averbale Zeichen und Gesten von Menschen mit fortgeschrittener Demenz und um die fürsorgerische Unterbringung werden unter ethischen Gesichtspunkten analysiert und ergänzt. Abschliessend geht die Kommission auf Stellvertreterentscheide ein, die im Zuge des neuen Erwachsenenschutzrechts und vor dem Hintergrund, dass mit einer Patientenverfügung eine vertretungsberechtigte Person bezeichnet werden kann, an Bedeutung gewinnen (3.4).

3.1 Normative Grundlagen: Patientenautonomie und Fürsorge Die Patientenverfügung ist vor allem Ausdruck eines Abwehrrechts gegen medizinische Eingriffe in die (körperliche und psychische) Integrität einer

Person. Dieses Recht gründet im unstrittigen Prinzip der Patientenautonomie und ist aus ethischer Sicht anzuerkennen. Jedoch entbindet es Ärztin- nen und Ärzte, Pflegende und andere therapeutische Fachpersonen sowie Angehörige und nahestehende Personen nicht von ihren Fürsorgepflichten gegenüber dem kranken Menschen. Ohnehin ist das Abwehrrecht von einem Anspruchsrecht auf medizinische und pflegerische Leistungen zu unter-

scheiden.

Jede urteilsfähige Person hat das Recht, ihre Zustimmung zu einer medizinischen Massnahme, sei sie therapeutischer, diagnostischer oder präventiver Art, zu verweigern. Dieses Recht zählt zur persönlichen Freiheit, wie sie in der Bundesverfassung verankert ist.³⁹ Entsprechend stellt ein Heileingriff, wenn er gegen das Einverständnis einer Person durchgeführt wird, unabhängig von seiner medizinischen Indikation oder seinem Erfolg eine Verletzung der persönlichen Integrität dar und kann strafrechtlich verfolgt werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Entscheidung der betroffenen Person anderen vernünftig erscheint oder nicht. Es besteht jedoch kein Recht, Leistungen einzufordern, die nicht indiziert, also aus ärztlicher oder pflegerischer Sicht nicht notwendig sind.

Das Recht, über den eigenen Körper selbst zu bestimmen und medizinische Massnahmen abzulehnen, wird mit der Einführung der Patientenverfügung im neuen Erwachsenenschutzrecht auch auf medizinische Entscheidungssituationen übertragen, in denen die Patientin bzw. der Patient aktuell nicht mehr entscheidungsfähig ist. Auch hier gilt unter Strafdrohung, dass eine Behandlung eingestellt werden muss, wenn die in einer gültigen Patientenverfügung dargestellte Situation eingetreten ist. Und auch hier ist die «Vernünftigkeit» der verfügten Anordnung keine Voraussetzung für ihre Verbindlichkeit. Es bleibt die Freiheit bestehen, sich selbst gesundheitlich schaden zu dürfen. Während das Abwehrrecht verbindlich ist, kann mit der Patientenverfügung jedoch kein Anspruchsrecht auf Leistungen, die medi-

zinisch oder pflegerisch nicht notwendig sind, geltend gemacht werden. Das Abwehrrecht ist der Kern der Patientenautonomie und hat sowohl im

39Recht als auch in der medizinischen Praxis einen zentralen Stellenwert be- — S. 17 —Dies bedeutet jedoch nicht, dass das Ethos der Fürsorge gegen die Patientenautonomie ausgespielt werden könnte oder jenes blind gegenüber den sozialen Realitäten konzipiert sei.⁴⁰ Einen Begriff der Autonomie, der sich losgelöst hat von zwischenmenschlichen Beziehungen und kulturellen, gesellschaftlichen Kontexten, lehnt die Kommission ab. Ein solcher individualistischer Begriff von Autonomie wäre gerade im Fall der Patientenverfügung verfehlt. Denn sie ist auch ein Zeugnis für persönliche Werthaltungen und -vorstellungen über würdiges oder zumindest zumutbares Kranksein und Sterben; und solche Haltungen und Vorstellungen können nur innerhalb gegebener kultureller, religiöser und gesellschaftlicher Werthorizonte entwickelt werden. Auch das Gut der Autonomie ist in diesem Sinne kulturell bedingt und als solches dem Einzelnen vorgegeben.

Dass der Mensch in der Ausübung seiner Autonomie auf andere Menschen angewiesen ist, wird besonders deutlich bei der Patientenverfügung. Denn ob sein Wille auch im Zustand seiner Urteilsunfähigkeit tatsächlich umgesetzt wird, hängt allein von anderen Menschen ab. Sie sind dafür verantwortlich, die in der Patientenverfügung formulierten Anordnungen zu situationsbezogenen Anweisungen zu konkretisieren und entsprechend zu handeln, um so der betroffenen Person zu einer selbstbestimmten Behandlung zu verhelfen. Eine sorgfältige, dem Willen der betroffenen Person gerecht werdende, situationsbezogene Umsetzung der Patientenverfügung ist als eine Pflicht der Fürsorge zu verstehen, deren Verletzung weitreichende Folgen für das medizinisch-therapeutische Vertrauensverhältnis hätte.⁴¹ Eine solche Verletzung würde für den Bereich der medizinischen oder pflegerischen Behandlung und Betreuung ein falsches Signal setzen: dass über verletzbare Personen, die sich aufgrund ihrer Urteilsunfähigkeit nicht mehr gegen medizinische Eingriffe zur Wehr setzen können, Drittpersonen nach eigenen Vorstellungen vom Guten und Richtigen verfügen dürften.

Das Prinzip der Fürsorge greift auch noch in weiterer Hinsicht. So trägt die Ärztin oder der Arzt (und nach neuem Erwachsenenschutzrecht auch die vertretungsberechtigte Person) weiterhin Verantwortung für die Behandlung und Betreuung urteilsunfähiger Patientinnen und Patienten. Mit der Patientenverfügung wird eine Gewichtung der Perspektive vorgenommen, unter der die medizinische oder pflegerische Entscheidung zu treffen ist: nämlich vorrangig aus der Perspektive der betroffenen Person, so wie sie diese vorgängig formuliert hat. Das entbindet aber die Personen, die die Entscheidung ausführen, nicht von den oben erwähnten Fürsorgepflichten.

Des Weiteren ist darauf zu achten, dass eine Patientenverfügung tatsächlich freiwillig erstellt wird und nicht ein Klima erzeugt wird, in dem sich alte oder sehr kranke Menschen «genötigt» fühlen, mit einer Patientenverfügung einen vorzeitigen Behandlungsabbruch herbeizuführen, um nicht «zur Last zu fallen». Um einem solchen Missstand vorzubeugen, darf eine Patientenverfügung nie zur Voraussetzung für die Aufnahme in eine Behandlungs- oder Pflegeinstitution gemacht werden. Denn auch die Entscheidung, zukünftige Behandlungsentscheidungen der Ärzteschaft oder Vertrauenspersonen bzw. vertretungsberechtigten Personen zu überlassen, ist als selbstbestimmte Entscheidung zu respektieren. Jedoch wäre es bedauernswert,

40wenn eine Patientenverfügung allein aus dem Grund nicht verfasst werden Vgl. Eibach/Schaefer 2001. würde, weil man befürchtet, sie würde in Zeiten der Ressourcenknappheit

41die medizinische Versorgung der betroffenen Person in unzulässiger Weise ^{Vgl. Brauer 2008b.}

einschränken. Diese Befürchtung könnte angesichts der Versorgungssituation von schwerkranken multimorbiden und dementiell erkrankten Menschen Bedeutung gewinnen; die Datenlage zur Versorgungssituation von Menschen mit Demenz ist jedoch dünn und weiter klärungsbedürftig, auch, um das Vertrauen in das Instrument Patientenverfügung zu stärken.⁴²