Patientenverfügung

3.4Stellvertreterentscheide

Die Kommission begrüsst im Grundsatz das im neuen Erwachsenenschutz-

recht vorgesehene partizipatorische Entscheidungsmodell zwischen Ärzte- schaft und Patientenstellvertretung. Aus ihrer Sicht empfiehlt es sich, alle Mitglieder des Betreuungs- und Behandlungsteams, die in direktem Kon-

takt mit der Patientin oder dem Patienten sind, einzubeziehen. Die Kom- mission plädiert ebenfalls für einen klaren Vorrang der Patientenverfügung und des mutmasslichen Willens vor objektiven Interessen. Erst wenn we-

der eine Patientenverfügung vorliegt noch ein mutmasslicher Wille ermit- telt werden kann, ist nach dem sogenannten objektiven Patientenwohl zu entscheiden.

Mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht wird ein Paradigmenwechsel

vollzogen. Zukünftig soll bei Urteilsunfähigkeit in medizinischen Entschei-

110dungssituationen die behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt nicht Vgl. Argument der Fürsorge mehr allein das letzte Wort haben, sondern diese Entscheidung «unter Bei- ^{oben in Abschnitt 3.1.} zug» der «vertretungsberechtigten Person» treffen, wenn keine Patienten-

¹¹¹ Vgl. oben Abschnitt 3.3.1. verfügung vorliegt.¹¹³ Eine Rangfolge von Personengruppen, die eine urteil-

sunfähige Patientin oder einen urteilsunfähigen Patienten in medizinischen

112Belangen vertreten dürfen, wird ebenfalls gesetzlich festgelegt.¹¹⁴ Danach ^{nArt. 434 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB.} gehören neben einer Person, die durch Patientenverfügung oder Vorsorge-

113auftrag ernannt werden kann, die Beiständin/der Beistand, nahestehende nArt. 377 Abs. 1 ZGB. Angehörige, Lebenspartnerinnen und -partner sowie Freundinnen und

114Freunde in Wohngemeinschaft zu den ersten Adressatenkreisen. nArt. 378 ZGB.

115Vgl. BBl, 7036. Ein gesetzliches Diese Änderung von Entscheidungsabläufen verfolgt das Ziel, zum ^{Vertretungsrecht würde aus rechtlicher} einen die Selbstbestimmung von Patientinnen und Patienten zu stärken, Sicht immer und in jedem Fall die Ein-

willigung der gesetzlichen Vertreterin/ zum anderen die Familiensolidarität zu fördern. Dem Prinzip der Selbst^{des gesetzlichen Vertreters für medizini-} bestimmung wird dadurch Rechnung getragen, dass eine Vertretungspersche Massnahmen bedingen. Dies folgt

aus dem Prinzip, dass jede medizi- son, die von der erkrankten Person selbst ernannt wurde, vor gesetzlichen ^{nische Massnahme aus rechtlicher} Vertretungspersonen Vorrang hat. Die Familiensolidarität wird unterstützt, Sicht eine Persönlichkeitsverletzung

darstellt, die der Rechtfertigung durch indem Angehörige und andere nahestehende Personen überhaupt ein Ver-

^{die Einwilligung der Verletzten/des} tretungsrecht erhalten können und damit die behandelnde Ärztin bzw. den Verletzten oder ihrer Vertreterin/seines

Vertreters bedarf. Bei ungerechtfertigter behandelnden Arzt als alleinige Entscheidungsträgerin/alleinigen Entschei-Verweigerung der Einwilligung kann – dungsträger ablösen. Trotz der missverständlichen Formulierung, der Bewie bei Kindern auch – die Erwachsen-

handlungsplan sei «unter Beizug» der vertretungsberechtigten Person zu schutzbehörde angerufen werden, die

entweder die Einwilligung selbst erteilt bestimmen, wird die Einwilligung der vertretungsberechtigten Person not- oder einen Vertretungsbeistand erstellt wendig werden.115

(nArt. 381 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB).

Der Wechsel zu einer «gemeinsamen Entscheidungskompetenz»¹¹⁶ Art. 6 der Biomedizin-Konvention legt

(shared decision-making) zwischen Ärzteschaft und Familie bzw. nahestefest, dass bei einer urteilsunfähigen

Person ein Eingriff «nur mit Einwilligung henden Personen folgt den Bestimmungen des Europäischen Übereinkom^{ihres gesetzlichen Vertreters oder einer} mens über Menschenrecht und Biomedizin (Biomedizin-Konvention) und gesetzlich vorgesehenen Behörde oder

Person oder eines gesetzlich vorgese- macht das Zivilgesetzbuch mit dieser von der Schweiz ratifizierten Kon^{henen Gremiums vorgenommen werden} vention konform.¹¹⁶ Auch aus ethischer Perspektive gibt es gute Gründe für darf». In der Schweiz sieht die momen-

tane Situation so aus, dass, da in den eine moralische Autorität von nahestehenden Personen in medizinischen ^{meisten Fällen der Urteilsunfähigkeit} Entscheidungssituationen, die urteilsunfähige Personen betreffen. So wird bei Erwachsenen keine gesetzliche

Vertretung besteht, die behandelnden die Ansicht vertreten, dass Familienangehörige und andere nahestehende ^{Ärztinnen und Ärzte entscheiden. Diese} Personen mit der betroffenen Patientin oder dem betroffenen Patienten sehr

Regelung steht im Widerspruch zur

vertraut sind, um sie oder ihn fürsorglich besorgt sind, das Wohlergehen der Biomedizin-Konvention.

Person die Hauptmotivation in ihrer Entscheidungsfindung ist und sie selbst¹¹⁷ Vgl. exemplarisch Moore

von der Entscheidung betroffen sind.¹¹⁷

et al. 2003, 4.

Grundsätzlich begrüsst die Kommission die Entwicklung eines partizi-¹¹⁸ Vgl. exemplarisch auch Vollmann

patorischen Entscheidungsmodells.¹¹⁸ Sie äussert jedoch auch einige Beden-2001.

119ken gegenüber diesem Modell und empfiehlt gewisse Änderungen: So wäre Die «Vertrauensperson» hat im

neuen Erwachsenschutzrecht keine he- es wünschenswert, wenn der Kreis der Personen, der in die Entscheidungs^{rausragende Bedeutung (nArt. 432 ZGB} findung mit einbezogen wird, um die Pflegefachkräfte erweitert würde, so- und BBl 2006, 7067f.). Ihre Aufgaben

sind namentlich die Mitwirkung bei der dass das gesamte Betreuungs- und Behandlungsteam an der Entscheidung ^{Erstellung des Behandlungsplans (nArt.} mit beteiligt wäre. Oftmals haben die Pflegefachkräfte einen intensiven Kon-433 Abs. 1 ZGB) sowie die Verfahrens-

begleitung nach nArt. 434 Abs. 2 ZGB. takt mit der Patientin oder dem Patienten und damit Kenntnis über ihren/ ^{Die gesetzliche Vertretung könnte nach} seinen Zustand und über ihre/seine aktuellen Bedürfnisse und GewohnheinArt. 378 ZGB eine Entscheidung gegen

ten. Weil das pflegerische Handeln auf Fürsorge und Wohl der betroffenen den Willen einer Vertrauensperson

durchsetzen. Damit sind die Bedenken Person ausgerichtet ist, könnte den Pflegefachkräften ebenfalls eine «mo^{der Kommission bezüglich des Status} ralische Autorität» des Mitentscheidens zugesprochen werden. Wenn nach der Vertrauensperson gegenüber der

in einer Patientenverfügung bezeich- neuem Erwachsenenschutzrecht eine «Vertrauensperson» bestimmt wurde, ^{neten vertretungsberechtigten Person} sollte diese ebenfalls in die Entscheidungsfindung einbezogen werden.¹¹⁹ behoben, die die Kommission in ihrer Vernehmlassungsantwort geäussert Ob die gesetzliche Neuerung, dass Angehörige oder andere naheste- ^{hat. Freilich ist es der betroffenen Per-} hende Personen die Patientin oder den Patienten in medizinischen Angeleson unbenommen, in einer Patienten-

verfügung (nArt. 370 ZGB) oder in einem genheiten vertreten sollen, in allen Fällen optimal ist, scheint der Kommis-^{Vorsorgeauftrag (nArt. 360 ZGB)eine} sion fraglich.¹²⁰ Wenn im Namen einer schwerkranken Bezugsperson Entvertretungsberechtigte Person ihres

Vertrauens zu bezeichnen (nArt. 378 scheidungen von grosser Tragweite zu fällen sind, kann dies auch zu Schuld-^{Abs. 1 Ziff. 1 ZGB).} gefühlen und Schuldzuweisungen führen. Der oder die Angehörige bzw. die

120Zu diesem Punkt hatte die nahestehende Person könnte gerade aufgrund ihrer Nähe zur erkrankten ^{Kommission bereits Bedenken im} Person unter Umständen damit überfordert sein, Entscheidungen für diese Vernehmlassungsverfahren geäussert.

Person zu treffen.¹²¹ Dieser Umstand ist bei der Wahl einer vertretungsbe-

121Dreyer et al. 2009, 675. rechtigten Person in einer Patientenverfügung zu berücksichtigen, indem — S. 35 —z.B. ein Gespräch mit der Person gesucht und deutlich gemacht wird, dass

eine Stellvertretung durchaus auch abgelehnt werden kann.

Ein weiterer Aspekt, der zur Vorsicht im Umgang mit Stellvertreterent-

scheiden mahnt, ist, dass Stellvertretende nicht interessen- und wertneutral

entscheiden können und gegebenenfalls sogar in Interessenkonflikte gera-

ten.¹²² Dies gilt für die Ärzteschaft genauso wie für vertretungsberechtigte

Personen. Eine Objektivität der Entscheidungsträger anzunehmen, wäre

theoretisch wie empirisch verfehlt. Empirische Studien belegen, dass bei

Stellvertreterentscheiden eine hohe Fehlerquote besteht.¹²³ Umso bedeut-

samer wird es, nach welchen Richtlinien die Personen eine Entscheidung

treffen sollen. Das neue Erwachsenenschutzrecht gibt hier Vorgaben. Liegt

eine Patientenverfügung vor, so ist nach dieser zu entscheiden. Die An-

weisungen einer Patientenverfügung sind also für die Ärzteschaft wie für

die Stellvertretung verbindlich.¹²⁴ Fehlt jedoch eine Patientenverfügung,

oder macht sie zur vorliegenden medizinischen oder pflegerischen Entschei-

dungssituation keine Aussagen, oder wird ihre Gültigkeit in Zweifel gezo-

gen, so ist nach Massgabe des mutmasslichen Willens und der (objektiven)

Interessen der betroffenen Person zu handeln.¹²⁵ Nach Ansicht der Kommis-

sion sind besondere Kriterien und Voraussetzungen bei der Ermittlung des

mutmasslichen Willens zu erfüllen.¹²⁶

Es erscheint der Kommission problematisch, dass die im Gesetz vorge-

sehenen Entscheidungsträgerinnen und -träger ihre Entscheidung auch an

¹²² Vgl. oben Abschnitt 3.3.2 zum den (objektiven) Interessen der Patientin/des Patienten orientieren sollen.¹²⁷

mutmasslichen Willen.

Denn es kann einen erheblichen Unterschied ausmachen, nach welchem der

¹²³ Vgl. Literatur in Jox 2004, 407 beiden Kriterien die Entscheidung getroffen wird. Während der mutmassli-

und Shalowitz 2006.

che Wille einer Person keinen Vernünftigkeitskriterien standhalten muss,

124sind objektive Interessen immer an solche gebunden. Aus diesem Grund ^{Vgl. Geth 2010, 117f. Diese}

Verbindlichkeit lässt sich auch könnten sich der mutmassliche Wille und das objektive Wohl einer Patientin

in der Praxis, zumindest in den oder eines Patienten widersprechen. Beispielsweise könnte es vom medizini-USA, wo bereits 29% eine schen Standpunkt aus vernünftig und dem objektiven Wohl der betroffenen ^{Patientenverfügung besitzen,}

feststellen. Eine Befragung von Person dienlich sein, eine Bluttransfusion vorzunehmen, während gemäss Angehörigen wies darauf hin, dem mutmasslichen Willen dieser Person, zum Beispiel, wenn sie den Zeu- ^{dass eine hohe Übereinstimmung}

zwischen Patientenwünschen, gen Jehovas angehört, gerade die Massnahme nicht ergriffen werden soll. wie sie in der Patientenverfügung

Die Kommission befürchtet, dass, entgegen der Absicht der Gesetz- ^{geäussert wurden, und späteren} medizinischen Entscheidungen geber, das Recht auf Selbstbestimmung von Patientinnen und Patienten besteht (vgl. Gillick 2010). zu stärken, mit einer Orientierung an objektiven Interessen ein Rückschritt

vom Freiheitsprinzip zum paternalistischen Fürsorgemodell vollzogen wer-

125nArt. 378 Abs. 3 ZGB und

für dringliche Fälle, in denen den könnte. Das Recht auf Selbstbestimmung, das auch darin besteht, von die Ärztin oder der Arzt allein seinen objektiven Interessen und damit von Vernunftkriterien abweichen zu ^{entscheidet (nArt. 379 ZGB).} können, würde dadurch verletzt.¹²⁸ Darum empfiehlt die Kommission eine

¹²⁶ Vgl. oben Abschnitt 3.3.2. Priorität des mutmasslichen Willens gegenüber den objektiven Interessen:

¹²⁷ Problematische Aspekte, die im Nur wenn der mutmassliche Wille nicht ermittelt werden kann, sollen ob-

Zusammenhang mit dem Begriff jektive Interessen zur Entscheidungsfindung herangezogen werden. Dies des mutmasslichen Willens müsste auch für das Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde gelten, ^{stehen, wurden im Abschnitt 3.3.2}

bereits erläutert.

die nach Einschätzung einiger Rechtswissenschaftler dem Wortlaut des Ge-

128setzes nach bereits bei der Gefährdung der objektiven Patienteninteressen ^{Vgl. auch die SAMW-}

129 Richtlinien zum Recht der Grund zur Intervention hätte.

Patientinnen und Patienten auf In Anbetracht einer nicht zu leistenden Objektivität sowie Wert- und In- ^{Selbstbestimmung (SAMW} 2005b).

teressenneutralität in der Entscheidungsfindung scheint es der Kommission

129zudem wichtig, dass Stellvertreterentscheide in Frage gestellt werden kön-Vgl. Geth/Mona 2009, 178.

nen.¹³⁰ Dies sollte mit Verweis auf die Patientenverfügung, den mutmasslichen Willen oder auf aktuelle Bedürfnisse und Gewohnheiten der Patientin bzw. des Patienten geschehen. Um eine möglichst ausgewogene und für die

130Während die Ärztin oder der betroffene Person angemessene Entscheidung zu treffen, wäre der Einbezug ^{Arzt einer Patientenverfügung unter} oder zumindest die Anhörung möglichst vieler Personen (gesamtes Behand-Hinweis auf einen abweichenden

mutmasslichen Willen nicht lungs- und Betreuungsteam, Vertrauenspersonen, vertretungsberechtigte ^{entsprechen muss (nArt. 372} Person und andere nahestehende Personen) wünschenswert. Ihre eigenen Abs. 2 ZGB), ist sie/er an die

Entscheidung des oder der nach nArt. Interessen- und Wertbindungen sollten idealerweise im Entscheidungspro-^{378 ZGB Vertretungsberechtigten} zess jeweils reflektiert werden.¹³¹ Angehörige oder nahestehende Personen gebunden. Hier bestünde aber die

Möglichkeit des Einschreitens der sollten zudem immer freiwillig und nicht unter Druck eine Stellvertretung ^{Erwachsenenschutzbehörde nach nArt.} übernehmen. Denn ihre Bindung und Beziehung zur betroffenen Person

381 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB.

ermöglicht ihnen nicht nur besondere Empathieleistungen, sondern kann

131Vgl. exemplarisch Ho 2009. ihnen auch zur Last werden.

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Methodisches Vorgehen der Kommission

Im Frühjahr 2009 entschied die Kommission, zum Thema «Patientenverfügung und Demenz» eine Arbeitsgruppe mit dem Auftrag einzusetzen, den Entwurf einer Stellungnahme vorzubereiten. Die Arbeitsgruppe wurde in ihrer Arbeit fachlich und organisatorisch seitens der Geschäftsstelle unterstützt. Die Ergebnisse der Arbeitsgruppe, auch Teilentwürfe der Stellungnahme, wurden regelmässig in den Plenarsitzungen der Kommission diskutiert.

Um sich einen Überblick über verschiedene Standpunkte zu verschaffen, führte die Kommission ebenfalls zwei Anhörungen mit folgenden Expertinnen und Experten durch:

•Dr. med. Martin Conzelmann, Chefarzt Geriatrisches Kompetenzzentrum

am Felix Platter-Spital Basel.

•Shirin Hatam, lic.iur., avocate, Association Romande Pro Mente Sana.

•Settimio Monteverde, lic.theol. MAE, Leiter Fachstelle Ethik Seminar am

Bethesda Basel und Leiter Bereich Seelsorge und Kommunikation und interne Fortbildung Hospiz im Park Arlesheim.

•Christoph Schmid, Bildungsbeauftragter bei CURAVIVA Schweiz.

•Dr. med. Andreas Studer, Vizepräsident der Schweizerischen Alzheimer-

vereinigung und Leitender Arzt Psychogeriatrie FPS am Felix Platter-Spital Basel.

•Prof. Marie-Jo Thiel, Faculté catholique de théologie, Université de

Strasbourg. Directrice du Centre Européen d’Enseignement et de Recherche en Ethique (CEERE) des universités de Strasbourg.

•Filip Uffer, Directeur Pro Senectute Vaud.

Die Stellungnahme wurde am 24. Februar 2011 von der Kommission ver abschiedet.