Ergebnisbericht

L’impression (un peu trompeuse, comme on le verra) qui ressort de cette approche est que la notion de „violation positive du contrat” sur laquelle s’appuient les auteurs de l’avant-projet est plus proche de la notion d’“acte illicite [au sens de 41 CO actuel] commis par l’exécution du contrat” que de la notion plus large, qui englobe la précédente, de „mauvaise exécution contractuelle” ou d’“exécution contractuelle défectueuse” (autre que l’exécution devenue impossible ou l’exécution en retard) par ailleurs généralement admise (voir par exemple WIEGAND Wolfgang, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht (Basler Kommentar), Bâle 1996, OR, ad Einleitung zu Artikel 97-109, n. 4 et ad Art. 97, n. 2; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, Tome II, Zurich 1982, 2^ème éd., pp. 68-69, ad n. 1572 ss, spéc. n. 1573. Dans le même sens, ENGEL, op. cit., p. 709).

Cette impression est doublement confortée. D’une part, elle l’est par les justifications avancées par les auteurs de l’avant-projet, justifications aux termes desquelles les „violations positives du contrat” auxquelles ils songent semblent être celles qui peuvent donner lieu à un cumul ou concours d’actions, délictuelle et contractuelle (Rapport, p. 63, ad n. 2.2.2.1), ce qui présuppose des situations factuelles dans lesquelles, en droit positif actuel, l’une et l’autre de ces actions seraient recevables. D’autre part, les exemples avancés par les auteurs de l’avant-projet concernent précisément des cas où le concours ou le cumul d’actions serait possible (outre l’exemple du peintre précité, on relèvera l’exemple du médecin qui sectionne une artère (Rapport, p. 64, ad n. 2.2.2.2), ainsi que les arrêts cités qui tous, à l’exception d’un seul (Les auteurs de l’avant-projet citent ATF 69 II 243, spéc. 244 („la partie qui déclare avant l’exigibilité de son obligation qu’elle ne l’exécutera point, viole positivement le contrat et permet à la partie adverse d’agir analogiquement selon les art. 107 et sv CO”) dont ils précisent (cf. Rapport, p. 63 ad n. 2.2.2.1, en note 282) que le Tribunal fédéral y donnerait à la notion de violation positive du contrat „un sens différent de celui communément admis aujourd’hui”), concernent des cas où le concours d’actions aurait été possible (Sont cités: ATF 113 II 424 ss, spéc. 427 (responsabilité – non admise dans le cas d’espèce – de l’exploitant d’une piscine à la suite d’un accident ayant entraîné le décès d’un enfant); ATF 112 II 138 ss (responsabilité de l’employeur qui ne prend pas les mesures de précautions commandées par les circonstances pour éviter qu’une employée de maison ne soit blessée à la suite de la manipulation, par un autre employé, d’une arme à feu chargée exposée dans une pièce de sa villa); et ATF 113 II 246 ss (responsabilité d’une compagnie exploitant un téléférique, qui aménage et entretient par ailleurs des pistes de ski, pour un accident de ski ayant entraîné des lésions corporelles survenu sur une piste mal entretenue)).

Dans la mesure où l’avant-projet entend supprimer le concours ou le cumul d’actions dans les situations où la violation contractuelle en cause constitue en même temps un acte illicite au sens de l’art. 41 CO selon le droit actuel, on peut comprendre la démarche des auteurs de l’avant-projet, même si elle prête le flanc à d’autres critiques (cf. infra).

Malheureusement, le texte de loi de l’avant-projet est en porte à faux avec l’interprétation ci-dessus, qui découle du Rapport. En effet, le texte de loi de l’avant-projet (art. 42 AP) paraît aller nettement plus loin