Erläuternder Bericht

nach Leistungsgegenstand weitere Kriterien berücksichtigt werden. Die Berücksichtigung sogenannter Sekundärziele (wie Ressourcen- und Energieeffizienz, Förderung von Innovationen, soziale Eingliederung) darf jedoch nicht in einer versteckten Diskriminierung oder einer ungerechtfertigten Verweigerung des Marktzutritts resultieren. Während Anliegen des Umweltschutzes sowie Sozialziele zunehmende Bedeutung in der Vergabepraxis einnehmen, ist ihr diskriminierendes Potenzial nicht zu unterschätzen.

Abs. 2

Für die Beschaffung weitgehend standardisierter Güter kann (in Anlehnung an Art. 21 Abs. 3 BöB) ausschliesslich auf deren Preis abgestellt werden. Bereits Art. X:7 Bst. c und Art. XV:5 Bst. b GPA 2012 lassen es zu, dass Angebote allein nach ihrem Preis bewertet werden. Die Auftraggeberin hat diesbezüglich ein Ermessen. Werden keine Zuschlagskriterien bekannt gegeben, ist der Auftrag ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises zu vergeben.

Eine generelle vorrangige Bedeutung des Preises lässt sich jedoch selbst für standardisierte Güter nicht per se ableiten. Sofern es für eine möglichst nachhaltige Beschaffungspraxis erforderlich ist, kann das Preiskriterium auch bei einfacheren Beschaffungen (im Vergleich zu den übrigen anwendbar erklärten Zuschlagskriterien) durchaus untergeordnet gewichtet werden. Voraussetzung ist dabei, dass der wirtschaftliche Einsatz der öffentlichen Mittel gemäss Art. 1 Bst. a VE-BöB im Einzelfall gewahrt bleibt. Die Bedeutung des Preises hängt immer auch vom angewendeten Bewertungssystem ab.

Art. 44 Vertragsschluss

Abs. 1

Der Zuschlag eines Auftrags ist eine Verfügung nach öffentlichem Recht, der im Anschluss daran geschlossene Vertrag ist privatrechtlicher Natur. Auch wenn die Anbieterin mit dem wirtschaftlichsten Angebot Anspruch auf den Zuschlag hat, besteht kein Anspruch auf einen Vertragsschluss. Der Vertragsschluss liegt im Ermessen der Auftraggeberin.

Die Bestimmung entspricht weitgehend der Regelung in Art. 22 Abs. 1 BöB, wobei neu ausdrücklich festgehalten wird, dass auch der Ablauf der Beschwerdefrist für Rechtsmittel gegen den Zuschlag abzuwarten ist: Obwohl einer allfälligen Beschwerde gegen den Zuschlagsentscheid von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt, darf der Beschaffungsvertrag erst nach Ablauf der Beschwerdefrist bzw. nach der Abweisung eines Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wirkung geschlossen werden.118 Infolge der Übermittlungsfristen solcher Gesuche sowie der Benachrichtigung durch das zuständige Gericht besteht in der Praxis eine Stillstandsperiode von insgesamt 25 Tagen. Diese kann etwas länger dauern, wenn ausländische Anbieterinnen offeriert haben.

Ein vorzeitig abgeschlossener Beschaffungsvertrag ist nicht schlechthin nach Art. 20 OR nichtig. Das Vergaberecht, das primär der wirtschaftlichen Beschaffungstätigkeit verpflichtet ist, gebietet keine derart weitgehende Sanktion. Der inhaltliche Mangel besteht nicht im verfrühten Vertragsschluss, sondern in einem allfälligen, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens zu klärenden Verstoss gegen die Regeln und Grundsätze