Erläuternder Bericht

des Vergaberechts. Bei erfolgreichem Ausgang des Verfahrens ist eine Anweisung des Gerichts an die Auftraggeberin denkbar, die Leistungen (bei weiterem Bedarf) neu auszuschreiben und den verfrüht geschlossenen Vertrag nach Massgabe dessen Kündigungsregeln auf einen Termin nach Abschluss der erneuten Ausschreibung zu kündigen.

Die freihändige Vergabe mit einem Beschaffungswert ab 150 000 Franken unterliegt gleich wie eine Zuschlagsverfügung im offenen und im selektiven Verfahren bzw. im Einladungsverfahren der Beschwerde. Folglich ist auch im freihändigen Verfahren mit dem Vertragsschluss zuzuwarten, bis die Beschwerdefrist abgelaufen ist. Ein Zuschlag kann allenfalls sogar nach Vertragsschluss wieder aufgehoben werden, ohne dass dadurch freilich die privatrechtliche Gültigkeit des Vertrags infrage gestellt wäre.119

Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Privatrechts ist im Beschaffungsrecht zwischen der internen Willensbildung der Auftraggeberin einerseits und dem Vertragsschluss zwischen Auftraggeberin und Anbieterin anderseits zu unterscheiden. Aus dem Umstand, dass am Ende des Vergabeverfahrens mit der berücksichtigten Anbieterin ein privatrechtlicher Vertrag abgeschlossen wird, lässt sich keine allgemeine privatrechtliche Haftung des Gemeinwesens gegenüber nicht berücksichtigten Anbieterinnen, geschweige denn gegenüber nur mittelbar beteiligten Dritten, ableiten.120

Abs. 2

Wurde das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt, darf der Beschaffungsvertrag mit der Zuschlagsempfängerin ohne Weiteres geschlossen werden. Einem allfälligen Weiterzug des Massnahmenentscheids ans Bundesgericht (der im Übrigen nur bei Verletzung verfassungsmässiger Rechte und Fragen von grundsätzlicher vergaberechtlicher Bedeutung möglich ist121) kommt mangels gesetzlicher Anordnung keine aufschiebende Wirkung zu. Immerhin ist der Vertragsschluss dem befassten Gericht anzuzeigen. Damit ist die Beschwerdeführerin auf den sogenannten Sekundärrechtsschutz verwiesen.

Art. 45 Abbruch

Abs. 1

Ein Beschaffungsverfahren wird entweder durch eine Zuschlags- oder durch eine Abbruchverfügung abgeschlossen. Ein Abbruch ist aus zureichenden Gründen in jedem Verfahrensstand möglich (Art. XV:5 GPA 2012, Art. 30 BöB). Über das Beschaffungsbedürfnis entscheidet allein die Auftraggeberin; die Aufzählung möglicher Abbruchgründe in Abs. 1 ist exemplarisch. Massgebend ist einzig, dass sich die Auftraggeberin auf hinreichend sachliche Gründe stützt und mit dem Abbruch weder eine gezielte Diskriminierung einer Anbieterin noch die Behinderung des Wettbewerbs beabsichtigt oder bewirkt.122

In der Praxis kann es vorkommen, dass «überspezifiziert» wird. Ein Abbruch ist daher zusätzlich zu den in Bst. b genannten Gründen auch zulässig, wenn kein Angebot die technischen Spezifikationen oder weiteren Anforderungen erfüllt. Auch veränderte