Erläuternder Bericht

auch dann nicht zum Ausschluss der betreffenden Anbieterin, wenn diese Vertragsverletzung wiederholt erfolgt ist.125

Sanktionen im Rahmen von öffentlichen Vergaben erschöpfen sich nicht in der Möglichkeit, Anbieterinnen von einem Verfahren auszuschliessen. Darüber hinaus muss ein wirksames Instrumentarium auch die Möglichkeit enthalten, eine Anbieterin aus einem amtlichen Verzeichnis zu streichen und einen bereits erteilten Zuschlag zu widerrufen. Die Auftraggeberinnen haben diesbezüglich ein grosses Ermessen. Ebenso kann es sich von Fall zu Fall empfehlen, die betroffene Ausschreibung abzubrechen.

Art. 46 VE-BöB enthält eine nicht abschliessende Liste von Tatbeständen, die einen Ausschluss, einen Widerruf des Zuschlags oder die Streichung aus einem Verzeichnis rechtfertigen. Mit der Kann-Formulierung ist angedeutet, dass nicht jede Verfehlung einer Anbieterin zwingend solche Folgen haben muss. Beispielsweise, wenn die Verletzung einer Vorschrift als Bagatelle betrachtet und sofort korrigiert werden kann, wäre ein Ausschluss nicht gerechtfertigt. Bei Lohngleichheitskontrollen im Beschaffungswesen des Bundes besteht z. B. eine Toleranzschwelle von 5 Prozent, weil nicht auszuschliessen ist, dass in der standardisierten Überprüfung gewisse in einem Unternehmen lohnrelevante Faktoren nicht berücksichtigt werden. Dies soll verhindern, dass ein Unternehmen zu Unrecht sanktioniert wird. Liegt jedoch ein rechtkräftiges Urteil wegen schwerer Delikte vor, dürfte ein Ausschluss regelmässig geboten sein (so auch Art. 57:1 der Richtlinie 24/2014/EU).

Bst. d: Der «Unrechtsgehalt» ist unterschiedlich. Erfasst wird einerseits die rechtskräftige Verurteilung der Anbieterin oder ihrer Organe wegen eines Verbrechens (gegen beliebige Dritte) sowie anderseits ein Verbrechen oder Vergehen «zum Nachteil der jeweiligen Auftraggeberin», d. h. Fälle, in denen noch kein rechtskräftiges Urteil vorliegt, die Auftraggeberin jedoch geschädigte Person im Sinne von Art. 115 Strafprozessordnung (StPO)126 ist.

Bst. h: Ein Teil der «Bestimmungen zur Bekämpfung der Korruption» findet sich im Strafgesetzbuch (Art. 322^ter ff. StGB). Bst. h betrifft jedoch auch Normen des internationalen Rechts sowie Bestimmungen zivilrechtlicher Natur, welche die Bekämpfung der Korruption zum Inhalt haben – beispielsweise als eigenständige Vertragsklausel oder Bestandteil von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die beschaffungsrechtlichen Konsequenzen der Verletzung dieser Bestimmungen wird gestützt auf eine Empfehlung der OECD127 in einem eigenem Tatbestand geregelt.

Bst. m: Erfasst wird zudem die mangelhafte Ausführung früherer Aufträge (Teilsatz

1) oder der Fall, dass die Anbieterin in anderer Weise erkennen liess, keine verlässliche und vertrauenswürdige Vertragspartnerin zu sein (Teilsatz 2). Letzteres ist ein Auffangtatbestand; seine Anwendung bedarf einer sorgfältigen Interessenabwägung.

Auch bei den anderen Tatbeständen sind der Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Verbot des überspitzten Formalismus zu beachten.128 Dies ist auch deshalb angezeigt, weil die Auftraggeberin in den meisten Fällen allein gestützt auf Verdachtsgründe eine Anbieterin aus dem laufenden Verfahren ausschliessen, sie aus einem Verzeichnis streichen oder einen Zuschlag widerrufen könnte. Hat die Auftraggeberin Sachverhalte in einem Rechtsgebiet zu beurteilen, in welchem sie keine besonderen