Rapport explicatif

ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse a droit à l’adjudication, il ne saurait prétendre à la conclusion du contrat. Cette dernière relève du bon vouloir de l’adjudicateur.

Cette disposition correspond pour l’essentiel à la réglementation de l’art. 22, al. 1, LMP, étant précisé expressément cette fois qu’il faut attendre l’expiration du délai de recours contre la décision d’adjudication: bien qu’un recours éventuel n’ait pas d’office un effet suspensif, le contrat d’achat ne peut être conclu qu’à l’expiration du délai de recours ou qu’après le rejet d’une demande d’octroi de l’effet suspensif120. Vu les délais de transmission d’une telle demande et de décision par le tribunal compétent, il faut compter en pratique avec une période d’interruption de la procédure de 25 jours. Cette période peut durer un peu plus longtemps si des soumissionnaires étrangers ont présenté des offres.

Un contrat d’achat conclu avant terme n’est pas automatiquement frappé de nullité en vertu des dispositions de l’art. 20 CO. Le droit des marchés publics, voué en premier lieu à l’activité de passation de marchés, ne prévoit aucune sanction aussi lourde. Le vice matériel réside non pas dans la conclusion prématurée du contrat mais dans une infraction éventuelle, à clarifier dans le cadre d’une procédure de recours, aux règles et principes du droit des marchés publics. Si l’issue de la procédure est favorable, il est concevable que le juge demande à l’adjudicateur de lancer si besoin un nouvel appel d’offres et de résilier le contrat conclu prématurément pour une date postérieure au nouvel appel d’offres, selon les règles de dénonciation propres à ce contrat.

L’adjudication de gré à gré d’un marché de plus de 150 000 francs, comme la décision d’adjudication, peut fait l’objet d’un recours en procédure ouverte et sélective, ou encore en procédure par invitation. Par conséquent, même dans une procédure de gré à gré, il faut attendre l’expiration du délai de recours pour conclure le contrat. Une adjudication peut être annulée après signature du contrat, sans pour autant, cela va de soi, remettre en question la validité du contrat en droit privé121.

Quant à l’applicabilité du droit privé, on fait une distinction, en droit des marchés publics, entre la formation de la volonté de l’adjudicateur, d’une part, et la conclusion du contrat par l’adjudicateur et le soumissionnaire, d’autre part. Sachant qu’au terme de la procédure d’adjudication, un contrat de droit privé sera conclu avec le soumissionnaire retenu, la collectivité ne saurait assumer une responsabilité générale de droit privé envers les soumissionnaires non pris en considération, et encore moins envers des tiers indirectement concernés122.

Al. 2

Si la demande d’octroi de l’effet suspensif est rejetée, le contrat peut être conclu sans autre formalité avec l’adjudicataire. Un recours éventuel contre la décision portant sur des mesures provisionnelles devant le Tribunal fédéral (recours qui, du reste, n’est possible qu’en invoquant la violation de droits constitutionnels et de questions d’une importance fondamentale au regard de la législation en matière de marchés publics123) ne déploie aucun effet suspensif, faute de disposition légale. Toutefois, la conclusion du contrat doit être signalée au tribunal saisi, ce qui renvoie le recourant à la protection juridique dite secondaire (dommages-intérêts).