Rapport explicatif

de proportionnalité et d’interdiction de formalisme excessif130. C’est d’autant plus indiqué que l’adjudicateur, sur de simples présomptions, pourrait exclure un soumissionnaire de la procédure en cours, le supprimer de la liste ou révoquer un marché déjà adjugé. S’il a à apprécier des faits relevant d’une branche du droit dans laquelle il ne possède pas de connaissances particulières (par ex. violation de règles professionnelles reconnues, de dispositions sur le travail au noir ou ententes), il peut au besoin consulter les autorités compétentes.

L’exclusion d’un soumissionnaire de la procédure d’adjudication peut être suivie d’effet par notification individuelle ou, implicitement, par l’adjudication du marché à un autre soumissionnaire. La législation actuelle ne définit aucun droit à une notification individuelle131 et le nouveau droit n’y changera rien.

Art. 47 Sanctions

Si l’adjudicateur a enfreint de manière flagrante des dispositions du droit des marchés publics, il s’ensuit des enquêtes administratives et des mesures disciplinaires pour les personnes responsables. L’adjudicateur, pour sa part, a la possibilité de sanctionner un soumissionnaire qui a commis des actes illégaux.

Selon le principe de la légalité, les sanctions, dans une loi, obéissent à des exigences formelles. Un avertissement doit être adressé par écrit et constitue en général une réaction à une première infraction, sans entraîner de sanction plus grave.

Par ailleurs, l’application d’une sanction suppose une faute, sachant qu’une infraction par négligence (par ex. aux prescriptions en matière de protection des travailleurs) devrait suffire dans les cas les plus fréquents. Le soumissionnaire dispose alors des pourvois prévus par la loi (cf. art. 55, al. 1, let. g, AP-LMP). Lorsqu’il applique une mesure, l’adjudicateur se doit de tenir compte du principe de proportionnalité et de la gravité de l’infraction.

Al. 1

En cas d’infraction grave, l’adjudicateur peut adresser un avertissement au soumissionnaire fautif ou l’exclure d’adjudications futures, ces mesures étant applicables de façon isolée ou – si nécessaire – cumulative. Ces sanctions sont envisageables lorsqu’un soumissionnaire ou ses organes ont été condamnés pour un crime commis dans le cadre de l’exécution d’un marché public ou pour un crime ou un délit commis au préjudice de l’adjudicateur. Un avertissement ou une exclusion de futurs marchés publics est en outre possible si le soumissionnaire a contrevenu à la législation contre la corruption. Enfin, une infraction à des règles professionnelles reconnues (les normes SIA, par ex.) ou des actes portant atteinte à l’honneur ou à l’intégrité professionnels, de même que le non-respect d’obligations touchant au droit de regard des autorités (art. 18 AP-LMP), peuvent se traduire par un avertissement, voire une exclusion.

Il appartient à l’adjudicateur, selon son devoir d’appréciation, de prononcer une sanction ou non. Une exclusion de futurs marchés publics constitue une sanction lourde, généralement injustifiable pour une première infraction. En cas d’actes réitérés et graves, cette sanction peut être appropriée après un avertissement (le canton de Zurich, par ex., n’a connu ces onze dernières années que deux exclusions, l’une d’un an,