Rapport sur les résultats

Kreisgrundbuchamt XI: Das heisst offenbar, dass der Subunternehmer direkt kein Grundpfandrecht hat, er hat nur ein Pfandrecht an der Forderung. Dies mag dogmatisch richtig sein. Für den Subunternehmer sehe ich aber ein zeitliches Problem, wenn der Generalunternehmer gar nicht oder erst im letzten Moment handelt.

Prof. Schumacher Rainer: Zu Art. 841a VE-ZGB bemerke ich im Einzelnen folgendes:

a) Sub-Unternehmer usw.

Das Forderungspfandrecht soll nicht nur dem Subunternehmer im eigentlichen Sinne, nämlich dem Subunternehmer, der einen Werkvertrag mit dem Hauptunternehmer (z.B. mit dem Generalunternehmer) abgeschlossen hat, zustehen, sondern "den Subunternehmern aller Grade", also allen Unternehmern auf allen Stufen einer Vertragskette von Werkverträgen. Das kommt jedoch in Art. 841a Abs. 1 VE-ZGB nicht zum Ausdruck, zum Mindesten nicht klar zum Ausdruck.

b) Verzichtbarkeit

Gemäss Art. 837 Abs. 3 VE-ZGB darf nur auf die in Art. 837 Abs. 1 und Abs. 2 VE-ZGB gewährten gesetzlichen Grundpfandrechte nicht zum Voraus verzichtet werden. Daraus ergibt sich der Umkehrschluss, dass die Subunternehmer auf das gesetzliche Forderungspfandrecht zum Voraus verzichten können. Art. 841a VE-ZGB enthält im Unterschied zu Art. 837 Abs. 3 VE-ZGB kein Verbot des Vorausverzichtes.

Für den Fall der Einführung des Forderungspfandrechtes des Subunternehmers ist mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu rechnen, dass in den meisten, wenn nicht in allen Subunternehmerverträgen der Subunternehmer auf das Forderungspfandrecht verzichten müsste. Alle gesetzeskundigen Hauptunternehmer, insbesondere professionelle General- und Totalunternehmer, würden den Verzicht auf das Forderungspfandrecht routinemässig verlangen und durchsetzen, denn es dürfte für einen Unternehmer, der den Verzicht verweigern würde, wohl kaum je möglich sein, einen Subunternehmervertrag ohne Verzichtserklärung abzuschliessen. Gemäss Art. 7 Abs. 2 Ziff. 1 SIA-Norm 118 umfassen die Ausschreibungsunterlagen auch den Text der vorgesehenen Vertragsurkunde. In den Entwurf der Vertragsurkunde könnte bereits der Verzicht auf das Forderungspfandrecht aufgenommen werden. Ein Unternehmer, welcher in seiner Offerte den Verzicht auf das Forderungspfandrecht ablehnen würde, hätte kaum eine Chance, den Auftrag zu erhalten.

Es ist auch damit zu rechnen, dass nicht nur die Hauptunternehmer, sondern auch die Bauherren an Verzichtserklärungen der Subunternehmer interessiert wären, um Notifikationen und die damit verbundenen Verfügungsbeschränkungen zu vermeiden. Viele Bauwerkverträge enthalten ein Abtretungsverbot, weil sich der Bauherr die Umtriebe vermeiden will, welche durch Abtretungen bewirkt werden. Insbesondere soll damit das Risiko einer versehentlichen Doppelzahlung vermieden werden. Die Bauherren würden in vielen Fällen in den Hauptverträgen verlangen, dass in den Subunternehmerverträgen das Forderungspfandrecht auszuschliessen sei.

Das Forderungspfandrecht würde somit in den meisten Fällen "toter Buchstabe" bleiben.