DTF 78 I 235

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Ob ein Auslieferungsbegehren formell den in Staatsvertrag oder Gesetz aufgestellten Voraussetzungen entspricht, hat der Bundesrat zu entscheiden. Das Bundesgericht hat sich daher nicht mit der Frage zu befassen, ob das vorliegende Auslieferungsbegehren von der zuständigen Behörde gestellt und der ihm beigegebene Haftbefehl von der zuständigen Stelle erlassen worden ist (Art. 16 AG; BGE 53 I 316 und dort angeführte frühere Urteile). Ebensowenig hat es zu prüfen, ob das Gericht, dem der Auszuliefernde überwiesen werden soll, nach der Gesetzgebung des ersuchenden Staates zuständig ist; zu berücksichtigen wäre nur der Einwand, der Auszuliefernde solle vor ein — DTF 78 I 235, pag. 241 — Ausnahmegericht gestellt werden (Art. 9 AG), der aber im vorliegenden Fall, offenbar mit Recht, nicht erhoben wird.

2. — Der bundesgerichtlichen Prüfung entzieht sich auch, wie schon oft entschieden wurde, die Schuldfrage; der Entscheid über die Auslieferung hat auf Grund des Tatbestandes zu erfolgen, welcher in dem dem Auslieferungsbegehren beigegebenen Strafverfolgungsakt, hier im Haftbefehl vom 18. Juni 1952, behauptet wird (BGE 78 I 45 Erw. 2 und dort angeführte frühere Urteile).

Nach diesem Haftbefehl wird Wyrobnik sowohl wegen Widerhandlung gegen Vorschriften der in Deutschland geltenden, von den Besatzungsmächten erlassenen Devisengesetzgebung als auch wegen Urkundenfälschung und Anstiftung dazu verfolgt. Die Auslieferung wird aber nur für die beiden letzten Vergehen verlangt, nicht für die Devisendelikte, die keine Auslieferungsdelikte bilden.

3. — Die Auslieferung an Deutschland ist nach Art. 1 A V und Art. 3 AG zu bewilligen, wenn die dem Einsprecher im Haftbefehl zur Last gelegten Handlungen sowohl nach schweizerischem wie nach deutschem Rechte strafbar sind und den Tatbestand eines im AV vorgesehenen Deliktes erfüllen. Dem Einsprecher wird vorgeworfen, er habe beim unbefugten Umtausch widerrechtlich erworbener Besatzungsgutscheine (Dollar-Scrips) gegen Dollars- oder Travellerchecks die erforderlichen Umtauschanträge oder Checks teils selbst mit ihm nicht zukommenden Namen unterschrieben oder Mittelspersonen veranlasst, die Umtauschanträge oder Checks mit falschen Namen zu unterschreiben. Es fragt sich, ob diese Handlungen die Tatbestandsmerkmale der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 eidg. StGB, § 267 DStGB und Art. 1 Ziff. 17 AV aufweisen.

a) Nach Art. 251 Ziff. 1 StGB wird wegen Urkundenfälschung bestraft, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift — DTF 78 I 235, pag. 242 — oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unwahren Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. Damit wird sowohl die Herstellung einer Urkunde unter falschem Namen (Urkundenfälschung im engern Sinne oder materielle Fälschung) als auch die Herstellung einer inhaltlich unwahren Urkunde (Falschbeurkundung oder intellektuelle Urkundenfälschung) unter Strafe gestellt (vgl. dazu BGE 68 IV 90).

aa) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes, wonach eine schriftliche Lüge nur dann Strafe nach Art. 251 StGB nach sich zieht, wenn die Schrift dazu bestimmt oder geeignet ist, gerade die erlogene Tatsache zu beweisen, bezieht sich nur auf den Fall der Falschbeurkundung (BGE 75 IV 168). Auf diese Rechtsprechung kann sich der Einsprecher, der Umtauschanträge und Checks mit falschen Namen unterzeichnet haben soll, nicht berufen, da ihm damit nicht die Herstellung einer inhaltlich falschen Urkunde (Falschbeurkundung), sondern eine Urkundenfälschung im eigentlichen Sinne (materielle Fälschung) vorgeworfen wird. Eine solche begeht, wer eine Urkunde mit einer falschen Unterschrift versieht und damit vortäuscht, sie stamme von einer andern Person, als sie in Wirklichkeit stammt. Voraussetzung ist in einem solchen Falle nur, dass das mit der falschen Unterschrift versehene Schriftstück eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB, d.h. dazu bestimmt oder geeignet sei, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Diese Eigenschaft spricht der Einsprecher den Umtauschanträgen ab, während er inbezug auf die Unterzeichnung der Checks, die unbestrittenermassen Urkunden sind, einwendet, dass der richtige Name des Checkbestellers für die den Check ausstellende Bank gar nicht von Interesse sei und daher die Unterzeichnung mit einem falschen Namen nicht als Urkundenfälschung betrachtet werden könne. Für letzteres beruft er sich auf ein Schreiben einer schweizerischen Bank, in welchem bestätigt wird, dass eine Bank anlässlich der — DTF 78 I 235, pag. 243 — Ausstellung eines an eine bestimmte Person zahlbar zu stellenden Checks hinsichtlich der Existenz des Remittenten keine Abklärungen vorzunehmen habe und an solchen auch nicht interessiert sei. Das mag im allgemeinen zutreffen, gilt aber nicht für den Erwerb von Travellerchecks in einem Lande wie Deutschland, wo der Erwerb und die Veräusserung solcher Checks devisenrechtlichen Beschränkungen unterliegen. Da hier solche auf Dollars lautende Checks nur an bestimmte, dazu berechtigte Personen abgegeben werden dürfen, ist die Person des Remittenten von rechtlicher Bedeutung. Ob die Umtauschanträge, mit denen solche Checks bestellt werden, schon deshalb als Urkunden zu betrachten sind, weil der Erwerber, wie sich aus dem vom Einsprecher eingereichten Formular ergibt, gewisse Verpflichtungen übernimmt und die Urkunde bestimmt oder geeignet ist, deren Inhalt zu beweisen (vgl. BGE 75 IV 168), kann dahingestellt bleiben, da die Umtauschanträge überdies, wenn nicht geradezu bestimmt, so jedenfalls geeignet sind zum Beweis dafür, dass die Bank, die den Check ausgestellt hat, ihn an eine zum Erwerb berechtigte Person abgegeben hat. Der Einsprecher hat denn auch, wie mangels Anhaltspunkten für einen andern Beweggrund anzunehmen ist, die Umtauschanträge und Checks nur deshalb mit falschen Namen unterzeichnet, weil er zum Erwerb von Travellerchecks nicht berechtigt war, aber den Schein erwecken wollte, dass der Umtausch von einer dazu berechtigten Person verlangt worden sei.

bb) Nach Art. 251 Ziff. 1 StGB gehört zum Tatbestand der Urkundenfälschung die Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einen andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Diese Absicht liegt hier nach dem im Haftbefehl wiedergegebenen Tatbestand vor. Zwar geht aus diesem Tatbestand nicht hervor noch bestehen sonst Anhaltspunkte dafür, dass der Einsprecher die Umtauschanträge und Checks mit falschen Namen unterzeichnete, um jemanden zu schädigen, und es kann seiner Behauptung, der — DTF 78 I 235, pag. 244 — Gegenwert der Checks sei vor ihrem Bezug bezahlt worden, Glauben geschenkt werden. Dagegen hatte er die Absicht, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, worunter nicht bloss ein Vermögensvorteil, sondern jede Besserstellung zu verstehen ist (BGE 74 IV 56, 75 IV 169, 76 IV 107). Dieser Vorteil bestand für ihn offenbar darin, dass er in den ihm sonst verschlossenen Besitz von Travellerchecks gelangte und überdies eine etwaige Strafverfolgung wegen Devisenvergehen erschwerte. Der Einsprecher bezeichnet letzteres zwar als blosse Vermutung, vermag aber keinen andern Grund für sein Vorgehen anzugeben, noch ist ein solcher ersichtlich.

Unbehelflich ist schliesslich auch der Einwand, dieser von ihm angestrebte Erfolg könne deshalb nicht unrechtmässig sein, weil die in Deutschland geltenden Devisenvorschriften dem schweizerischen ordre public widersprächen. Einmal beschränkt sich der Einsprecher darauf, die Devisengesetzgebung allgemein als mit dem schweizerischen ordre public unvereinbar zu bezeichnen, und versucht nicht darzutun, dass und weshalb gerade diejenigen Vorschriften, deren Übertretung ihm vorgeworfen wird, das schweizerische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzen. Sodann handelt es sich dabei um Vorschriften der innern Gesetzgebung Deutschlands, die an sich den ordre public der Schweiz nicht berühren, im Gegensatz etwa zu Devisenvorschriften, die sich ausschliesslich gegen ausländische Gläubiger richten (vgl. BGE 6411 97 ff.). Endlich erscheint es überhaupt fraglich, ob ein solcher Vorbehalt des schweizerischen ordre public, wie ihn der Einsprecher geltend machen will, im Auslieferungsrecht zulässig ist, da er weder in Auslieferungsverträgen noch im Auslieferungsgesetz vorgesehen ist und daher wohl einem andern Staate nicht entgegengehalten werden könnte (vgl. BGE 76 I 137 Erw. 4).

b) Gemäss § 267 DStGB (in der seit 1943 geltenden Fassung) wird wegen Urkundenfälschung bestraft, wer zur Täuschung im Rechtsverkehr eine unechte Urkunde herstellt, eine echte Urkunde verfälscht oder eine unechte — DTF 78 I 235, pag. 245 — oder verfälschte Urkunde gebraucht. Danach kann es nicht zweifelhaft sein, dass die dem Einsprecher im Haftbefehl vorgeworfenen Handlungen auch nach deutschem Recht als Urkundenfälschung strafbar sind. Insbesondere erscheint nach dem hiervor inbezug auf Art. 251 eidg. StGB Gesagten auch die Absicht der «Täuschung im Rechtsverkehr» l) als gegeben, zumal es nach deutschem Recht ohne Belang ist, ob der mit der Urkundenfälschung angestrebte sachliche Erfolg rechtswidrig oder rechtmässig war (Kommentar KOHLRAUSCH-LANGE 39./40. Aufl. 1950 S. 389, Leipziger Kommentar 6./7. Aufl. 1951 S. 516 und dort erwähnte Rechtsprechung). Ebensowenig bestehen Bedenken gegen die Annahme, dass den Checks und Umtauschanträgen auch nach deutschem Recht die Eigenschaft von Urkunden zukomme und dass deren Unterzeichnung mit falschen Namen eine Fälschung darstelle (vgl. hiezu KOHLRAUSCH-LANGE, a. a. O., S. 383, Leipziger Kommentar S. 480 ff., 486, 492, Kommentar SCHWARZ 15. Aufl. 1952, S. 552/53).

c) Nach Art. 1 Ziff. 17 AV setzt die Auslieferung wegen Fälschung von Urkunden voraus, dass «die Absicht zu betrügen oder zu schaden obgewaltet hat». Das besagt nicht, dass der Tatbestand des Betruges im Sinne von Art. 148 eidg. StGB oder § 263 DStGB ebenfalls erfüllt sein muss, ansonst es überflüssig gewesen wäre, die Urkundenfälschung neben dem in Ziff. 13 genannten Betrug als Auslieferungsdelikt vorzusehen. Die besonders geforderte «Absicht zu betrügen oder zu schaden» l) ist schon gegeben, wenn die Urkundenfälschung erfolgt zur Erlangung eines • unrechtmässigen Vorteils oder zur Täuschung im Rechtsverkehr, d.h. immer dann, wenn sie den Tatbestand des Art. 251 StGB oder § 267 DStGB erfüllt.

4. — Zu beurteilen bleibt damit nur noch der Einwand, dass die Urkundenfälschung keine selbständige rechtliche Handlung darstelle, sondern lediglich Bestandteil eines Devisenvergehens bilde, für das eine Auslieferung nicht in Betracht komme.

a) Auf Grund der Vorschrift, welche die Auslieferung — DTF 78 I 235, pag. 246 — wegen politischer Delikte ausschliesst (Art. 10 AG), verweigert das Bundesgericht die Auslieferung auch für gemeine Vergehen, wenn diese nicht um ihrer selbst willen, sondern zum Zwecke der Vorbereitung oder der Sicherung eines rein politischen Deliktes verübt oder wenn sie in Idealkonkurrenz mit einem solchen begangen worden sind (BGE 78 I 50 und dort angeführte frühere Urteile). Diese im Hinblick auf die besondere Natur der politischen Delikte aufgestellten Grundsätze lassen sich jedoch nicht auf das Verhältnis zwischen Auslieferungs- und Nichtauslieferungsdelikten im allgemeinen übertragen. Wenn ein Auslieferungsdelikt mit einem fiskalischen, militärischen oder sonstigen Nichtauslieferungsdelikt konnex ist oder wenn es in Idealkonkurrenz mit einem solchen begangen worden ist, wird die Auslieferung für das Auslieferungsdelikt bewilligt unter der Bedingung, dass das Nichtauslieferungsdelikt weder bestraft werden noch einen Strafschärfungsgrund bilden darf (Art. 11 Abs. 2 AG; BGE 39 I 115 H., 41 I 140 H., 50 I 260 Erw. 5, 60 I 215 H.). Einen andern Standpunkt hat die Praxis lediglich eingenommen bei unechter Gesetzeskonkurrenz, d.h. in Fällen, wo der Tatbestand des Nichtauslieferungsdeliktes denjenigen des Auslieferungsdeliktes nach allen Seiten umfasste, sodass das Auslieferungsdelikt im Nichtauslieferungsdelikt aufging (BGE 39 I 116, 50 1261/2). Ferner hat das Bundesgericht die Auslieferung verweigert für ein Vergehen, das zwar nach dem Rechte des ersuchenden Staates den Tatbestand eines Auslieferungsdeliktes (Betrug) erfüllte, nach dem schweizerischen Rechte aber ein besonderes Fiskaldelikt war (BGE 39 I 231 H.) (vgl. zur ganzen Frage GUT, Die fiskalischen und militärischen Vergehen im schweiz. Auslieferungsrecht, Diss. Zürich 1943, S. 76 H., 97 H., 115 H.).

b) Die den Gegenstand des vorliegenden Auslieferungsbegehrens bildenden Handlungen erfüllen sowohl nach deutschem wie nach schweizerischem Recht den Tatbestand der Urkundenfälschung, also eines Auslieferungsdeliktes. — DTF 78 I 235, pag. 247 — Dass sie mit Nichtauslieferungsdelikten, nämlich mit Devisenvergehen, zusammenhängen, steht nach dem Gesagten der Auslieferung nicht entgegen. Diese wäre nur zu verweigern, wenn die Urkundenfälschungen durch die Devisenvergehen konsumiert würden, d.h. wenn die Devisenvergehen stets und notwendig eine Urkundenfälschung in sich schliessen würden, nicht ausgeführt werden könnten ohne eine solche. Hier ist jedoch nicht dargetan, dass der Tatbestand der Urkundenfälschung in demjenigen der dem Einsprecher vorgeworfenen Devisenvergehen enthalten sei und von der Lex specialis des Devisenrechtes unter Ausschluss des gemeinen Strafrechts beherrscht würde (vgl. BGE 76 IV 89 ff., wonach gewisse mit der Herstellung falscher Affidavits begangene Urkundenfälschungen durch die Widerhandlung gegen die Sondervorschriften konsumiert werden). Die in Frage stehenden Devisenvergehen (Erwerb, Besitz und Verausgabung von Zahlungsgutscheinen der Besatzungsangehörigen; Geschäfte über Devisenwerte) können zweifellos auch anders als durch gleichzeitige Urkundenfälschung begangen werden. Der Einsprecher hat keine Vorschriften der diese Devisenvergehen unter Strafe stellenden Erlasse namhaft gemacht, noch sind solche ersichtlich, aus denen sich ergäbe, dass die im Zusammenhang mit einem verbotenen Devisenvergehen verübten Urkundenfälschungen von der Beurteilung nach gemeinem Strafrecht ausgeschlossen wären. Selbst wenn übrigens die Frage, ob die Urkundenfälschung durch die Devisenvergehen konsumiert wird, zweifelhaft wäre, so wäre die Auslieferung gleichwohl zu bewilligen. Es kann, wie das Bundesgericht wiederholt ausgesprochen hat, nicht Aufgabe des Auslieferungsrichters sein, schwierige und umstrittene Fragen der Auslegung ausländischen Rechtes von sich aus frei und endgültig zu lösen; kommt er auf Grund der ausländischen Literatur und Rechtsprechung nicht zu einer sicheren Lösung, so hat er die Auslieferung zu gewähren und die Beantwortung dieser Fragen dem erkennenden Richter des ersuchenden — DTF 78 I 235, pag. 248 — Staates zu überlassen (BGE 44 I 186 Erw. 2, 50 I 262, 60 I 219).