Rapporto esplicativo

côté, il existe toutefois un risque que l’activité d’observatoire remette en question l’indépendance, respectivement l’impartialité, de la présidence et du secrétariat de la Commission arbitrale. Dans son domaine de compétence originaire de la surveillance des tarifs, la Commission arbitrale doit répondre à l’exigence d’un tribunal indépendant et impartial au sens de l’article 30 alinéa 1 Cst. de même que de l’article 6 CEDH (sic ! 10/2007, ATF 133 II 263). Si on lui attribue en même temps les tâches de l’observatoire, la prise en charge de ces activités pourrait éveiller, dans un cas ou dans l’autre, l’apparence de partialité. Dès lors qu’avec la présidence et le secrétariat cette apparence toucherait des organes tout à fait centraux de la Commission arbitrale, il serait également difficile de régler ce problème dans un cas particulier par des mesures d’organisation (récusation).

De ce point de vue, il ne semble pas opportun d’attribuer les tâches de l’observatoire à la Commission arbitrale. En effet, cela aurait pour résultat que les organes de la Commission arbitrale seraient affaiblis en relation avec la prise en charge de la tâche principale de la surveillance des tarifs qui leur est attribuée. Par conséquent, l’article 16d alinéa 1 P-ODAu prévoit que l’observatoire des mesures techniques est aménagé auprès de l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle. Par ailleurs, l’article 2 alinéa 2 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur le statut et les tâches de l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (LIPI)¹⁶ prévoit expressément que le Conseil fédéral peut attribuer de nouvelles tâches à l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle.

Conformément à l’alinéa 2, l’observatoire ne doit pas prélever de taxes pour son activité cela vaut également lorsqu’il sert d’organisme de liaison entre les utilisateurs et les consommateurs, d’une part, et les utilisateurs de mesures techniques, d’autre part, afin d’encourager une solution commune au sens de l’article 16e P-ODAu. Dès lors que l’observatoire n’a pas de compétence décisionnelle dans ce cadre (cf. article 16e alinéa 3 P-ODAu) – ne rend donc pas de décision – et qu’il n’existe pas non plus de prétention à la prestation d’un service à son égard, son activité ne tombe ni sous le coup de l’article 2 de l’ordonnance générale sur les émoluments du 8 septembre 2004¹⁷, ni de l’article 13 et 14 LIPI, selon lesquels l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle prélève des taxes pour des activités relevant de la souveraineté de l’Etat et fixe des rémunérations pour des prestations de service.

Art. 16e (nouveau) Prise en charge des tâches

Cette disposition prévoit comment l’observatoire doit prendre en charge les tâches que la loi lui attribue (article 39b alinéa 1 lettre a et b LDA). Il fonctionne en première ligne en tant qu’organe professionnel qui observe en permanence l’utilisation des mesures techniques et mesure leurs effets sur les restrictions au droit d’auteur contenues dans la loi sur le droit d’auteur. Si à la suite de ses propres observations ou sur la base d’annonces de personnes concernées, des indices d’une utilisation abusive de mesures techniques apparaissent, conformément à l’alinéa 1, il doit clarifier s’il existe effectivement un abus.

Selon le texte de l’article 39b LDA et le message du Conseil fédéral, l’utilisation d’une mesure technique doit être considérée comme abusive lorsqu’elle empêche l’exercice d’une restriction au droit d’auteur, de sorte à porter atteinte à des intérêts publics¹⁸. L’observatoire devra néanmoins établir sa pratique sur la base de ses propres observations.

Si, lors de ses clarifications, l’observatoire parvient à la conclusion qu’une mesure technique est utilisée abusivement, il doit procéder selon l’alinéa 1. Dans ce cas, par une médiation entre les parties concernées, il doit essayer de provoquer une solution. S’il n’y parvient pas, sur la base de l’alinéa 3, il l’inscrira dans son compte rendu périodique au Conseil fédéral. En tous les cas,

16 RS 172.010.31

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RS 172.041.1