Ergebnisbericht

zessrecht verwirklicht ist. Darüber hinaus sind Art. 56 und 56a VE durch das Gerichtsstandsgesetz gegenstandslos geworden.

Der Umstand, dass es für den Geschädigten schwierig sein kann, den Sachverhalt nachzuweisen, rechtfertigt die in Art. 56d VE vorgesehenen Beweiserleichterungen nicht. Diese Bestimmung geht weit über eine reine Wiedergabe der durch die Rechtsprechung bis heute geschaffenen Erleichterungen beim Beweis und der Abstufung der Ersatzbemessung hinaus. Die Begriffe „unzumutbar“ und „einleuchtend“ lassen, weil zu unbestimmt und ungenau - sie müssen nämlich in jedem Einzelfall neu bestimmt werden (vgl. Erläuternder Bericht S. 243f) - zuviel Ermessensspielraum offen und führen zu Rechtsunsicherheit. Die Ersatzleistung nach dem Grad der Wahrscheinlichkeit zu bestimmen, tönt zwar verlockend; die Bestimmung der Grösse bleibt aber enorm schwierig. Der Entscheid bleibt letztlich, wie heute auch schon, ein Werturteil des entscheidenden Gerichts und daher in einem gewissen Masse stets willkürlich. Daran vermögen auch sämtliche gesetzliche Umschreibungsversuche nichts zu ändern. Es wird damit lediglich eine Genauigkeit suggeriert, die es letzten Endes gar nie gibt.

Der Vorentwurf bzw. die Erläuterungen geben keine Antwort auf die Frage, was zu geschehen hat, wenn eine Partei ein Beweismittel, insbesondere eine Expertise beantragt, das Gericht den hierfür notwendigen Vorschuss auf beide Parteien verteilt und die Gegenpartei ihren Teil des Vorschusses in der Folge nicht leistet (vgl. Art. 56f VE). Die daraus resultierenden Folgen müssen im Gesetz klar geregelt werden. Ansonsten bliebe nämlich nur schon unklar, ob sich die Folgen nach kantonalem oder nach Bundesrecht beurteilen.

Es kann nicht Aufgabe des materiellen Rechts sein, regulierend in einzelne Zivilprozessordnungen einzugreifen (vgl. Art. 56f und 56g VE). Bringt die Beweisführung Kosten mit sich, welche die pflichtige Partei nicht sicherstellen kann, hat sie einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf (vorläufige) Befreiung. Es kann nicht angehen, dass der Richter sachfremde Umstände wie die wirtschaftlichen Verhältnisse etc. berücksichtigen darf. Ähnliches gilt für die Kostenauflage. Es besteht kein Anlass vom Grundsatz abzuweichen und dem Richter bei der Kostenfestsetzung freie Hand zu lassen. Er kann dann in weitgehender und flexibler Weise alle möglichen Umstände (darunter auch sachfremde wie die wirtschaftliche Lage) berücksichtigen. Dies führt zu Rechtsunsicherheit und Rechtsungleichheit.

In Art. 56h VE wird nicht festgehalten, ob die Anhängigmachung der Klage Voraussetzung für die Leistung von vorläufigen Zahlungen ist. So setzt bspw. im Bereich der Unterhaltspflicht von Eltern die Anordnung vorläufiger Zahlungen (Art. 283 des Zivilgesetzbuches; ZGB; SR 210) voraus, dass die Klage eingereicht ist (Art. 281 Abs. 1 ZGB). Darüber hinaus gilt zu berücksichtigen, dass vorläufige Zahlungen die dazu verpflichtete Partei in nicht zumutbarer Weise benachteiligen können. Dass solche Zahlungen nach Beendigung des Prozesses zurückverlangt werden können, helfen dem Entreicherten nicht, wenn die bereicherte Person nicht mehr bereichert ist bzw. über keine Vermögenswerte mehr verfügt. In diesem Zusammenhang ist nicht zu vergessen, dass die Schweiz über ein ausgebautes Sozialversicherungssystem verfügt und der Geschädigte allenfalls