Erläuternder Bericht

Nicht unmittelbar damit zusammenhängende Tätigkeiten der unterstellten Unternehmen sind ausgenommen. Für jede Beschaffung ist im Einzelfall zu prüfen, ob ein unmittelbarer oder mittelbarer Zusammenhang zum Schienenverkehr besteht. Auch Anbieterinnen von Dienstleistungen des Schienenverkehrs unterstehen dem Beschaffungsrecht, sofern die in Frage stehenden Tätigkeiten unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben.31 Ein unmittelbarer Bezug zum Bereich Verkehr ist namentlich beim Bau und Betrieb der Bahninfrastruktur, bei der Beschaffung und beim Unterhalt von Schienen und Rollmaterial, bei den klassischen Bahnhofsbereichen (Bahnhofshalle, Wartesaal, Schalterhalle, Ticketautomaten etc.) gegeben. Der unmittelbare Bezug fehlt aber z. B. im Bereich der kommerziellen Drittnutzung von Bahnhofteilen oder wenn die SBB Güter und Dienstleistungen für ihr Reisebüro RailAway einkauft.

Die Unterstellung des städtischen Nahschienenverkehrs gemäss GPA 2012 sowie die entsprechenden Schwellenwerte werden in der revidierten IVöB geregelt.

Die Sektorenunterstellung erfolgt unter dem Vorbehalt, dass in einem Tätigkeitsbereich kein Wettbewerb herrscht. Während das GPA 2012 den Begriff des «uneingeschränkten Wettbewerbs» verwendet und das BilatAbk darauf abstellt, ob andere Unternehmen die Möglichkeit haben, diese Tätigkeiten «in demselben geografischen Gebiet zu den im Wesentlichen gleichen Bedingungen» anzubieten, wird hier in Übereinstimmung mit dem kartellrechtlichen Vokabular auf den «wirksamen Wettbewerb» abgestellt. Sind Sektorenauftraggeberinnen bei ihren Tätigkeiten dem wirksamen Wettbewerb ausgesetzt, unterstehen sie nicht dem öffentlichen Beschaffungsrecht. Bei wirksamem Wettbewerb kann der Bundesrat Beschaffungen in diesem Markt ganz oder teilweise von der Unterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht befreien (Ausklinkverfahren gemäss Art. 7 VE-BöB).

Ob wirksamer Wettbewerb vorliegt oder nicht, ist anhand der indikativen Kriterien zu entscheiden, die der Ausschuss für das öffentliche Beschaffungswesen in Anwendung von Art. XIX:8 Bst. b GPA 2012 dereinst festlegen wird. Nicht förderlich für die Rechtssicherheit wäre, wenn künftig jede Auftraggeberin selbst entscheiden könnte, ob in ihrem jeweiligen Tätigkeitsbereich wirksamer Wettbewerb herrscht. Bei der Beurteilung der wettbewerbsrelevanten Aspekte nehmen die WEKO und das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr und Kommunikation (UVEK) eine zentrale Rolle ein: So konnte die Ausklinkung des Telekommunikationssektors im Jahr 2002 und des Güterschienenverkehrs auf der Normalspur im Jahr 2007 nur im Lichte eines vorgängigen Prüfberichts der WEKO beurteilt werden. Selbstverständlich werden der WEKO im Sinne einer Richtschnur die zukünftigen – zurzeit unter dem Vorsitz der EU in Verhandlung stehenden – indikativen Kriterien zur Verfügung gestellt. Am Erfordernis eines formellen Ausklinkverfahrens wird daher festgehalten. Sektorenauftraggeberinnen und Tätigkeiten, die schon nach bisherigem Recht von der Unterstellung befreit sind, bleiben dies weiterhin. Ein neues Ausklinkverfahren ist nicht nötig.

Abs. 3 entspricht Art. 2d VöB und dient der Klarstellung. Die beschaffungsrechtlichen Vorgaben gelten auch für Dritte, die stellvertretend oder im Auftrag einer Auftraggeberin beschaffen. Durch die Vorschaltung einer (zentralen) Beschaffungsstelle oder die Auslagerung dieser Arbeiten an Dritte kann das Gesetz nicht unterlaufen werden.

Art. 5 Anwendbares Recht