Erläuternder Bericht

Anstelle des Begriffs der «öffentlichen Beschaffung» oder des «Beschaffungsgeschäfts» wird im Einklang mit dem europäischen Recht meist vom «öffentlichen Auftrag» gesprochen. Dieser ist jedoch nicht deckungsgleich mit dem Auftrag im Obligationenrecht.

Erstes Begriffselement ist die Erfüllung einer staatlichen Aufgabe. Staatliche Aufgaben sind all jene Aufgaben, die der Staat aufgrund eines Rechtssatzes zu erfüllen hat. Sie reichen von polizeilichen Aufgaben bis zur Daseinsvorsorge und dem Umweltschutz. Demgegenüber fallen Aufgaben, die rein privaten Interessen dienen, nicht in den Geltungsbereich des Beschaffungsrechts.40 Eine Besonderheit und in manchen Fällen verwandt mit der Public Private Partnership bilden Sponsoringverträge. Ob und gegebenenfalls wie Sponsoringverträge als öffentlicher Auftrag zu qualifizieren sind, ist wie bei der Public Private Partnership anhand des konkreten Vertragsinhalts zu beurteilen. Dabei ist neben des Merkmals, dass eine öffentliche Aufgabe verfolgt wird, auch zu prüfen, ob durch die beabsichtigte Transaktion in den Anbieterwettbewerb eingegriffen wird und welche anderen (spezialgesetzlichen) Bestimmungen das Auswahlermessen der Behörde eingrenzen.

Nur entgeltliche Verträge unterstehen dem Gesetz. Dies ist nach zwei Seiten hin zu präzisieren: Zum einen ist es nicht erforderlich, dass die Gegenleistung regelmässig in Form von Geld erfolgt. Auch geldwerte Vorteile (wie die Möglichkeit, ein ausschliessliches Recht zu nutzen) fallen unter die Legaldefinition. Zum anderen muss die (geldwerte) Gegenleistung nicht notwendigerweise von der Auftraggeberin erbracht werden. Auch das seitens Dritter erhaltene Entgelt, das in direktem Zusammenhang zum öffentlichen Auftrag steht, erfüllt die Anforderung der Entgeltlichkeit.

Immer muss indessen ein Austauschverhältnis (Synallagma) vorliegen, in welchem die öffentliche Auftraggeberin als Abnehmerin der Leistung auftritt. Einseitige Verträge wie Schenkungen oder unvollkommen zweiseitige Verträge wie eine Gebrauchsleihe stellen keine öffentlichen Aufträge dar.

Schliesslich kann nur dann von einem öffentlichen Auftrag gesprochen werden, wenn die Auftraggeberin die charakteristische Leistung beschafft, nicht aber, wenn sie diese zur Verfügung stellt. Charakteristisch ist immer diejenige Leistung, die (mit Geld oder geldwerten Vorteilen) entgolten wird. Nicht erforderlich ist, dass die öffentliche Auftraggeberin die so beschaffte charakteristische Leistung auch selber nutzt. Die Nutzung durch Dritte (Begünstigte der staatlichen Aufgabe) ändert nichts an der Qualifikation als öffentlicher Auftrag. Vereinfacht gesagt handelt es sich bei öffentlichen Beschaffungen um «Einkäufe des Staates».

Während das Unionsrecht die Schriftform des Beschaffungsvertrags vorschreibt, wird im Rahmen der Definition auf dieses Kriterium verzichtet. Aus Beweisgründen sind öffentliche Aufträge jedoch regelmässig schriftlich abzuschliessen (so auch Art. 29 Abs. 1 VöB).

Abs. 2

Die Frage, ob auch Vergaben von Konzessionen dem Beschaffungsrecht zu unterstellen sind, ist komplex und wird kontrovers diskutiert. Im Gegensatz zu «Baukonzessionen» – welche namentlich in der EU und den EFTA-Staaten (ausser der Schweiz und Korea) unterstellt sind – werden sogenannte «Dienstleistungskonzessionen» weder vom GPA 1994 noch vom GPA 2012 erfasst. Es besteht somit im Lichte der völker-