Erläuternder Bericht

Was unter «wirksamem Wettbewerb» zu verstehen ist, richtet sich nach der Praxis der WEKO. Der Bundesrat hat daher im Rahmen der Ausklinkung nebst den Kantonen und den betroffenen Wirtschaftskreisen die WEKO zu konsultieren. Dabei sind die indikativen Kriterien, die gestützt auf Art. XIX:8 Bst. b GPA 2012 im Beschaffungsausschuss der WTO in Erarbeitung sind, zu berücksichtigen.

Bei der Regelung des Verfahrens zur Befreiung von der Unterstellung hat der Bundesrat das InöB zu konsultieren.

2. Abschnitt Objektiver Geltungsbereich

Der Begriff des «öffentlichen Auftrags» definiert den objektiven Geltungsbereich des Beschaffungsrechts. Während das GPA 1994 den Begriff nicht umschrieb, sondern voraussetzte, findet sich in Art. II:2 GPA 2012 der Versuch einer Begriffsbestimmung. Danach ist das Übereinkommen anwendbar auf öffentliche Beschaffungen (i) von Waren, Dienstleistungen oder einer Kombination von beidem; (ii) die nicht im Hinblick auf den gewerblichen Verkauf oder Wiederverkauf erworben werden; (iii) durch vertragliche Mittel (d. h. nicht auf dem Weg der Verstaatlichung oder Enteignung); (iv) soweit diese Leistungen nicht nach den jeweiligen Länderanhängen vom Geltungsbereich ausgeschlossen sind und (v) ihr Wert den Schwellenwert nach den Länderanhängen übersteigt.

Im Binnenrecht (BöB, VöB und IVöB/VRöB) wurde bisher auf eine Definition des öffentlichen Auftrags verzichtet. Die Rechtsprechung hat fallweise Kriterien für die objektive Unterstellung formuliert. Dies führte zu einer Rechtsunsicherheit, die beseitigt werden soll.

In Art. 2 Abs. 1 Ziff. 5 der Richtlinie 2014/24/EU39 findet sich folgende Definition: «Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck «öffentliche Aufträge» zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einer oder mehreren öffentlichen Auftraggeberinnen schriftlich geschlossene entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen». Diese Definition vermischt die verschiedenen Auftragsarten mit der Grundfrage, wann überhaupt eine öffentliche Beschaffung vorliegt. Aus systematischen Gründen sind diese beiden Themen auseinander zu halten.

Art. 8 Öffentlicher Auftrag

Abs. 1

Eine öffentliche Beschaffung ist ein Geschäft, mit welchem sich die öffentliche Hand gegen Bezahlung die Sachmittel und Leistungen beschafft, die sie für die Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt. Die beschaffte Leistung muss es der öffentlichen Auftraggeberin ermöglichen oder erleichtern, eine ihr zugewiesene öffentliche Aufgabe zu erfüllen. Öffentliche Auftraggeberinnen im Sinne dieses Gesetzes sind Verwaltungseinheiten, Behörden sowie Unternehmen, die eine Leistung beschaffen, eine öffentliche Aufgabe übertragen oder eine Konzession verleihen (vgl. Art. 4 VE-BöB). Im Rahmen der Erläuterungen werden bisweilen die Vergabe- und die Beschaffungsstelle als Synonym verwendet.