Erläuternder Bericht

Der Ausnahmetatbestand von Bst. c bezieht sich primär auf die Erteilung von Finanzhilfen (vgl. Art. 3 Abs. 1 Subventionsgesetz). Diese geldwerten Vorteile dienen einzig der Förderung oder dem Erhalt einer vom Empfänger gewählten Aufgabe⁵³ und sind vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen.

Bst. f: Stellt eine öffentliche Auftraggeberin Personal ein, handelt es sich nicht um einen öffentlichen Auftrag. Dies gilt auch für Arbeitsverhältnisse, welche sich nach dem OR richten. Wird zum Erbringen der Leistungen Personal im Sinne des Personalverleihs beigezogen, ist dies dem revidierten Gesetz grundsätzlich unterstellt. Da der Personalverleih nicht durch die in Anhang 2 aufgeführten Dienstleistungskategorien erfasst wird, fällt er nicht in den Staatsvertragsbereich und ist nach den Bestimmungen über die Vergabe von Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs zu behandeln. Rechtsschutz besteht ab einem Auftragswert von 150 000 Franken (Art. 54 VE-BöB).

Bst. g: Wird ein Staat vor einem nationalen oder internationalen Schieds- oder sonstigem Gericht oder einer Schlichtungsbehörde eingeklagt, bedarf er zu seiner Verteidigung in der Regel externer Ressourcen. Zu denken ist beispielsweise an Investitionsschutzstreitigkeiten, Klagen vor dem Internationalen Gerichtshof in Den Haag, Streitschlichtungsverfahren im Rahmen der WTO und analoge Verfahren unter den Freihandelsabkommen. Bei manchen Verfahren, insbesondere solchen nach Investitionsschutzabkommen, läuft vorab eine sogenannte «cooling off»-Periode von in der Regel 12 Monaten. Die Nicht-Anwendung eines Vergabeverfahrens wegen Dringlichkeit fällt in solchen Konstellationen ausser Betracht und ein Vertretungsmandat müsste ausgeschrieben werden, wenn das Gesetz keine Ausnahmeklausel enthält. Gegen eine Ausschreibung bzw. für eine Ausnahme sprechen Gründe wie die Prozesstaktik, die Fristenwahrung und das besondere Vertrauensverhältnis, das durch den Beizug einer Anwältin oder eines Anwalts gegründet wird. Noch bevor eine Ausschreibung stattfinden kann, müsste in den genannten Verfahren anwaltlicher Rat beigezogen werden, schon nur, um dann das Mandat korrekt auszuschreiben. Die hierfür beigezogene Kanzlei könnte sich dann aber wegen Vorbefassung nicht mehr für das Hauptmandat bewerben. Die Vorbefassung durch Vorab-Information aller potenziellen Anbieterinnen zu neutralisieren, würde wiederum der Prozesstaktik zuwiderlaufen. Im Ergebnis müsste genau jene Person bzw. Kanzlei für das Vertretungsmandat ausscheiden, zu der bereits ein besonderes Vertrauensverhältnis aufgebaut wurde. Dies wäre nicht im Interesse der beklagten Partei.

Auch Art. 10 Bst. d) i) und ii) der Richtlinie 2014/24/EU sieht eine analoge Ausnahmeklausel vor. Diese Klausel steht mit der Positivliste nach Annex 5 zum GPA («Beratungsdienstleistungen auf dem Gebiet des Rechts des Herkunftslandes und des Völkerrechts, Teil von CPC 861») in Einklang. Mit dem Vertretungsmandat «zusammenhängende Dienstleistungen» sind insbesondere Dokumentations- und Übersetzungsdienstleistungen sowie Expertenmandate.

Bst. h: Beschaffungen für Massnahmen der internationalen humanitären Nothilfe und im Bereich Agrar- und Ernährungshilfe sind nicht dem Gesetz unterstellt, wenn das Element der Kurzfristigkeit vorliegt (erster Tatbestand). Ausgenommen wäre beispielsweise die Beschaffung von Nothilfematerial sowie Nahrungs- und Arzneimitteln für die überlebenden Opfer nach einem Erdbeben oder einer Überschwemmung. Im Rahmen der Vorsorge und Planung bleibt das Beschaffungsrecht hingegen anwendbar (z. B. Rahmenverträge, aufgrund derer die Leistung im Notfall abgerufen