Erläuternder Bericht

Art. 9 Auftragsarten

Abs. 1

Öffentliche Aufträge gemäss diesem Gesetz sind Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge sowie gemischte Aufträge. Diese Gliederung wird bereits im BöB sowie in der IVöB und in den VRöB verwendet. Im geltenden BöB wird die Vergabe öffentlicher Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge schon im Zweckartikel erwähnt. Welche konkreten Leistungen Gegenstand von Liefer-, Bau-und Dienstleistungsaufträgen im Staatsvertragsbereich sein können, ergibt sich aus den Anhängen 1, 2 und 3 des Gesetzes (Abs. 3). Werden in einem Auftrag Bau- und Dienstleistungen kombiniert, wie dies bei Total- oder Generalunternehmerverträgen der Fall ist, ist der gesamte öffentliche Auftrag als Bauleistung zu qualifizieren.

Abs. 2

Unter gemischten Leistungen sind öffentliche Aufträge zu verstehen, welche sich aus verschiedenen Auftragsarten gemäss Art. 9 VE-BöB zusammensetzen. Dies ist bei IT-Projektverträgen regelmässig der Fall. Die Zuordnung gemischter Leistungen ist für die Bestimmung des Schwellenwerts (vgl. Art. 10 VE-BöB) relevant. Entsprechend der von der Rechtsprechung entwickelten Schwergewichtstheorie soll sich auch hier bei einer gemischten Leistung die vergaberechtliche Natur des Gesamtgeschäfts nach der in finanzieller Hinsicht überwiegenden Teilleistung richten.47 Als Pendant zum Zerstückelungsverbot in Art. 17 Abs. 2 VE-BöB wird hier ein Misch- und Bündelungsverbot statuiert. So ist es beispielsweise nicht zulässig, im Schatten der nach Art. 12 VE-BöB vom Beschaffungsrecht ausgenommenen Tatbestände weitere – unterstellte – Dienstleistungen und Güter zu beschaffen, wenn dadurch das Gesetz umgangen wird. Eine rechtswidrige Absicht der Auftraggeberin wird nicht vorausgesetzt.

Abs. 3

Im Staatsvertragsbereich unterstehen diesem Gesetz die Aufträge nach Massgabe der Anhänge 1 bis 3, wobei Anhang 1 die Positivliste für das Material für Verteidigung und Sicherheit enthält. Anhang 1 Bst. a erfasst nicht nur militärische, sondern auch andere mit der Sicherheit beauftragte Auftraggeberinnen (z. B. Grenzwache, Zollbehörden) und unterstellt sämtliche Güter, die nicht von solchen Auftraggeberinnen beschafft werden, dem Gesetz. Anhang 2 enthält die Positivliste für Dienstleistungen und Anhang 3 die Positivliste für Bauleistungen. Diese Anhänge entsprechen den Annexen 4, 5 und 6 des Anhangs I (Schweiz) zum GPA 2012.

In den Staatsvertragsbereich fallen ausschliesslich die in der Positivliste abschliessend genannten Dienstleistungskategorien. Während beispielsweise Informatikdienstleistungen (CPC Klassifikation 84) unterstellt sind, trifft dies auf den Personalverleih (CPC Klassifikation 872) nicht zu – selbst wenn er im Informatikbereich erfolgt.48 Die nicht aufgeführten Dienstleistungen sind daher nach Massgabe der Vorschriften für Vergaben ausserhalb des Staatsvertragsbereichs auszuschreiben. Während der Rechtsmittelweg für diese Beschaffungen nach geltendem Recht nicht offen steht49, soll künftig auch bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Rechtsschutz