Erläuternder Bericht

Ziff. I B.1 des Annex 7 zum Anhang I (Schweiz) des GPA 2012 vorgesehen. Das EU-Recht ist in diesem Punkt strenger.55

Keine Rolle spielt, ob die rechtlich selbstständige Auftraggeberin, welche die in Frage stehende Leistung erbringen soll, dem Beschaffungsrecht am Ort ihres Sitzes oder dem Bundesrecht unterstellt ist. Voraussetzung für den Wegfall der Ausschreibungspflicht ist, dass der Wettbewerb nicht verfälscht wird. Entsprechend gibt es beispielsweise keinen Freipass für Auftraggeberinnen, generell und ohne Ausschreibung einer Institution des ETH-Bereichs oder kantonalen Universitäten Aufträge für Gutachten oder Produktprüfungen zu erteilen, soweit diese Leistungen im Wettbewerb mit privaten Anbieterinnen erbracht werden. Die Beurteilung, ob eine Leistung im Wettbewerb mit privaten Anbieterinnen erbracht wird, ist im Einzelfall vorzunehmen.

Bst. c: Eine «Beschaffung» erfolgt dann «inhouse», wenn die Leistung durch eigene Ressourcen der Auftraggeberin erbracht wird, diese somit auf den Beizug Dritter verzichtet («Make»-Entscheid). Derartige Aufträge müssen nicht ausgeschrieben werden.

Bst. d: Schwieriger waren in der Vergangenheit Leistungen zu beurteilen, die von ausgelagerten, unter öffentlichem Einfluss stehenden Anbieterinnen erbracht wurden. Als Beispiele mögen die RUAG AG oder auch die kantonal kontrollierten IT-Anbieterinnen Abraxas AG und Bedag AG dienen. Für solche Konstellationen hat die Lehre eine Übernahme der vom EuGH entwickelten Kriterien empfohlen. Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung ist der «Teckal»-Entscheid.56 Bst. d kodifiziert die wesentlichen Entscheidgründe dieser Praxis. Allerdings erfolgt eine autonome, GPAkonforme und nicht notwendigerweise dynamische Kodifikation der Teckal-Praxis.

Hinsichtlich der Kontrollanforderungen wird sich die Praxis an der indikativen Kriterienliste orientieren, die der Beschaffungsausschuss der WTO in Anwendung von Art. XIX:8 Bst. b GPA 2012 verabschieden wird. In Übereinstimmung mit der Note 2 relative zum Annex 4 zum GPA 1994 ist eine Anbieterin im Wesentlichen für eine (Sektoren-)Auftraggeberin tätig, wenn sie 80 Prozent oder mehr der Leistungen in einem bestimmten Markt für diese Auftraggeberin erbringt (ebenso die Note 2 zum Anhang VI zum BilatAbk).

3. Kapitel Allgemeine Grundsätze Art. 13 Verfahrensgrundsätze

Art. IV GPA 2012 enthält einen Abschnitt über die Grundsätze, die bei öffentlichen Auftragsvergaben einzuhalten sind. Zu diesen Grundsätzen gehören die Nichtdiskriminierung bzw. die Inländerbehandlung, das Bekenntnis zu einem transparenten und unparteiischen Verfahren, die Bekämpfung der Korruption sowie der Verzicht auf Kompensationsgeschäfte. Ähnliche Grundsätze finden sich in den Vergaberichtlinien der EU. Die staatsvertraglichen Vorgaben finden sich in verschiedenen Bestimmungen des Binnenrechts wieder, unter anderem in Art. 8 BöB, Art. 6 und 7 VöB sowie Art. 11 IVöB. Mit der Revisionsvorlage sollen diese Grundsätze in einer Bestimmung zusammengeführt werden. Das in Art. IV:6 GPA 2012 verankerte Verbot von Kompensationsgeschäften ist auf Leistungen im Staatsvertragsbereich direkt anwendbar.

Jede Beschaffung kann unterschiedliche Anforderungen an das Beschaffungsverfahren stellen. Das Gesetz lässt (im Rahmen des numerus clausus der Verfahrensarten)