Rapport explicatif

Al. 2

Cette disposition est conforme au droit en vigueur (art. 3, al. 2, LMP, art. 10, al. 2, AIMP). Elle fait passer les objectifs supérieurs tels que la protection de la vie ou de la sécurité publique avant la logique de la concurrence. En plus de la protection policière, elle évoque des intérêts juridiques privés qui priment le droit des marchés publics. Contrairement à l’al. 1, la publication ou non d'un appel d'offres portant sur ces projets de marchés sont laissés à l’appréciation de l’adjudicateur.

Al. 3

Cette disposition traite de quatre cas de marchés non assujettis: les monopoles, les marchés dits instate, inhouse et quasi-inhouse. Pour les entreprises opérant sur des marchés sectoriels, ces exemptions (qui donnent lieu à une exception générale du droit des marchés publics) doivent être interprétées et appliquées à la lumière des notes relatives à l’annexe 4 de l’appendice I (Suisse) de l’AMP 1994, ainsi qu’en accord avec l’annexe VIII de l’accord bilatéral sur les marchés publics.

Let. a: Selon le ch. 1 B.2 de l’annexe 7 de l’appendice I (Suisse) de l’AMP 2012, sont exemptés les achats de marchandises et de services qui ne peuvent être effectués qu’auprès d’organisations disposant d’un droit exclusif (monopole), par exemple sur le marché de l’eau potable. Dans cette situation, la passation d’un marché de gré à gré devrait être possible d’après les critères de l’art. XIII:1, let. b, AMP 2012.

Let. b: Cette exception s’applique aux entreprises instate et signifie que les marchés entre adjudicateurs (assujettis) ne doivent pas impérativement faire l’objet d’un appel d’offres public. Le principe sous-jacent est proche de celui de l’appel d’offres unique. Cette exception est déjà prévue au ch. I B.1 de l’annexe 7 de l’appendice I (Suisse) de l’AMP 2012. Le droit de l’UE est plus strict sur ce point56.

La question de savoir si l’adjudicateur juridiquement indépendant qui doit fournir la prestation concernée est soumis au droit des marchés publics au lieu de son siège ou au droit fédéral n’est pas pertinente. Pour que l’obligation d’appel d’offres soit levée, il faut que la concurrence ne soit pas faussée. De même, les adjudicateurs ne peuvent pas octroyer librement à une institution du domaine des EPF ou à une université cantonale des mandats d'expertises ou de tests de produits d’une manière générale et sans appel d’offres lorsque ces prestations sont fournies en concurrence avec des soumissionnaires privés. Il faut déterminer au cas par cas si un service est fourni en concurrence avec des soumissionnaires privés.

Let. c: Un marché est considéré comme interne (inhouse) lorsque la prestation est fournie avec les propres ressources de l’adjudicateur, auquel cas celui-ci renonce à faire appel à des tiers (décision de fabriquer lui-même). Les marchés de ce type ne doivent pas faire l'objet d'un appel d'offres.

Let. d: Jusqu’à présent, les prestations fournies par des soumissionnaires décentralisés sur lesquels l’adjudicateur exerce un contrôle public étaient plus difficiles à évaluer. Font partie de ce genre d’entreprises RUAG SA et les sociétés informatiques Abraxas SA et Bedag SA, toutes deux contrôlées par des cantons. Dans ce type de contextes, la doctrine a recommandé l’application de critères mis au point par la Cour européenne de justice. L’affaire «Teckal» constitue le point de départ de la jurisprudence57. La let d codifie les principaux considérants de cette pratique. Toutefois, la