Rapporto esplicativo

Cpv. 4

La valutazione delle offerte può essere effettuata unicamente in funzione dei criteri di aggiudicazione indicati nel bando o nella relativa documentazione. Per una migliore comparabilità delle offerte i risultati della verifica devono essere riportati in una griglia di valutazione. Nella prassi l’autorità di aggiudicazione dispone di un notevole potere di apprezzamento sia nell’allestimento della griglia di valutazione che nella valutazione dei criteri¹¹⁶.

Cpv. 5

Nel caso di progetti di appalto complessi con un numero elevato di specificazioni tecniche e di criteri di aggiudicazione, la verifica delle offerte comporta un dispendio notevole. Nella valutazione delle offerte si può ad esempio rendere necessario un test di laboratorio o un test sul campo per poter giudicare determinate caratteristiche della prestazione. In base al principio di economicità deve essere consentito al committente, dopo una prima verifica, di ridurre il numero delle offerte e, in una seconda fase, di sottoporre solo le offerte rimanenti a un’ulteriore verifica e valutazione. Ai sensi dei principi della parità di trattamento e della trasparenza è opportuno rendere noti già nel bando l’intenzione di applicare questa norma e il numero di offerenti che saranno valutati al termine della prima verifica. Occorre garantire in ogni caso una concorrenza effettiva nonostante la riduzione delle offerte.

Art. 43 Aggiudicazione

Cpv. 1

Un principio cardine del GPA esige che l’aggiudicazione venga effettuata all’offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico (art. XV:5 lett. a GPA 2012: «most advantageous tender»). Per questo motivo la legislazione sugli appalti pubblici sancisce il diritto di aggiudicare la commessa all’offerente che ha presentato l’offerta economicamente più favorevole¹¹⁷. Tale offerta è individuata prendendo in considerazione la qualità e il prezzo di una prestazione, nonché ulteriori criteri a seconda dell’oggetto della prestazione. La presa in considerazione di cosiddetti obiettivi secondari (come l’efficienza energetica e l’uso efficiente delle risorse, la promozione dell’innovazione e l’integrazione sociale) non deve tuttavia sfociare in una discriminazione occulta o nel rifiuto ingiustificato dell’accesso al mercato. Se, da un lato, le esigenze della protezione dell’ambiente e gli obiettivi sociali assumono un’importanza crescente nella prassi di aggiudicazione, dall’altro, non deve essere sottovalutato il loro potenziale di discriminazione.

Cpv. 2

Per l’acquisto di beni ampiamente standardizzati ci si può fondare esclusivamente sul loro prezzo (in conformità con l’art. 21 cpv. 3 LAPub). Già gli articoli X:7 lettera c e XV:5 lettera b GPA 2012 consentono di valutare le offerte solo in funzione del criterio del prezzo. Il committente dispone al riguardo di un potere di apprezzamento. Se non viene reso noto alcun criterio di aggiudicazione la commessa va aggiudicata esclusivamente in funzione del criterio del prezzo più basso.

L’importanza primaria del prezzo come criterio generale non può tuttavia essere desunta di per sé neppure nel caso dei beni standardizzati. Nella misura in cui sia necessario per una prassi possibilmente sostenibile degli appalti, al criterio del prezzo può senz’altro essere attribuita un’importanza secondaria (rispetto agli altri criteri di aggiudicazione dichiarati applicabili) anche nel caso di appalti più semplici. Ne è condizione che l’impiego economico dei fondi pubblici ai sensi dell’articolo 1 lettera a AP-LAPub sia garantito nel singolo caso. L’importanza del prezzo dipende sempre anche dal sistema di valutazione applicato.

Art. 44 Conclusione del contratto

Cpv. 1

L’aggiudicazione di una commessa è una decisione ai sensi del diritto pubblico, mentre il contratto concluso successivamente è di natura privatistica. Sebbene l’offerente che presenta l’offerta economicamente più favorevole abbia diritto all’aggiudicazione, non sussiste alcun diritto alla conclusione di un contratto. La conclusione del contratto rientra nell’apprezzamento del committente.

La presente disposizione corrisponde ampiamente alla regolamentazione dell’articolo 22 capoverso 1 LAPub, ma viene ora sancito espressamente che occorre attendere anche la scadenza del termine di ricorso per impugnare la decisione di aggiudicazione: sebbene per legge un eventuale ricorso contro la decisione di aggiudicazione non abbia effetto sospensivo, il contratto di appalto può essere concluso soltanto alla scadenza del termine di ricorso oppure dopo il rigetto di una domanda di concessione dell’effetto sospensivo¹¹⁸. A seguito dei termini per la trasmissione di simili domande e per la notificazione della decisione da parte del tribunale competente la prassi prevede un periodo di interruzione di 25 giorni complessivi. La sua durata può essere superiore se offerenti esteri hanno presentato un’offerta.

Il contratto di appalto concluso prematuramente non è senz’altro nullo ai sensi dell’articolo 20 CO. Il diritto in materia di appalti pubblici, consacrato primariamente all’economicità degli acquisti, non impone una sanzione così severa. Il difetto di contenuto non consiste nella conclusione prematura del contratto, bensì in un’eventuale violazione delle norme e dei principi del diritto in materia di appalti pubblici, da chiarire nel quadro della procedura di ricorso. Se la procedura ha esito positivo è ipotizzabile che il tribunale imponga al committente di mettere nuovamente a concorso le prestazioni (in caso di ulteriore fabbisogno) e di disdire il contratto concluso prematuramente, conformemente alle norme contrattuali in materia di disdetta, per una scadenza successiva alla conclusione del nuovo bando.

L’aggiudicazione effettuata per incarico diretto di commesse a partire da un valore di 150 000 franchi è impugnabile con il ricorso esattamente come la decisione di aggiudicazione nella procedura di pubblico concorso e selettiva o nella procedura su invito. Anche nel caso della procedura per incarico diretto occorre pertanto attendere la scadenza del termine di ricorso prima di concludere il contratto. Se del caso l’aggiudicazione può addirittura essere annullata dopo la conclusione del contratto senza che sia rimessa in discussione la validità del contratto ai sensi del diritto privato¹¹⁹.

Per quanto riguarda l’applicabilità del diritto privato, nella legislazione sugli appalti pubblici occorre operare una distinzione tra la formazione della volontà del committente, da un lato, e la conclusione di un contratto tra il committente e l’offerente, dall’altro. Dal fatto che al termine della procedura di aggiudicazione viene concluso un contratto di diritto privato con l’offerente considerato non si può fare discendere una responsabilità generale di diritto privato dell’ente pubblico nei confronti degli offerenti che non sono stati presi in considerazione e ancor meno nei confronti di terzi coinvolti solo indirettamente¹²⁰.