Rapport sur les résultats

Nicht zu vernachlässigen ist die Tatsache, dass im Falle des Konkurses seines direkten Auftraggebers oder dessen Vertragspartners, der Subunternehmer eine ungesicherte Fünftklassforderung erhält.

Forderungspfandrecht abhängig von Forderung des Hauptunternehmers

Der Pfandrechtsanspruch kann nach der vorgesehenen Revision nur entstehen, sofern die Forderung rechtlich noch besteht. Im Zeitpunkt des Eingangs der Notifikation muss der Unternehmer noch eine Forderung gegenüber dem Bauherrn besitzen. Aus den verschiedensten Gründen, kann es sein, dass diese Forderung schon erloschen oder nie entstanden ist. Nachfolgend einige Beispiele:

a) Wegen eines Werkmangels steht dem Bauherrn das Recht auf Preisminderung zu, während im Vertragsverhältnis zwischen Hauptunternehmer und Subunternehmer kein Werkmangel vorliegt (beispielsweise wegen unsorgfältiger Koordination des Hauptvertrages mit dem Subunternehmervertrag).

b) Der Hauptunternehmer lässt einen Werkmangel, den er zu vertreten hat, durch einen (anderen) Subunternehmer ausbessern, der selbst keinen Werkmangel verursacht hat. Der Subunternehmer besitzt Anspruch auf eine entsprechende Vergütung gegenüber dem Hauptunternehmer, dieser jedoch nicht gegenüber dem Bauherrn.

c) Der Bauherr hat den Hauptunternehmer bereits vollumfänglich bezahlt.

Bei den oben genannten oder vergleichbaren Sachverhalten im Zeitpunkt der Notifikation hat der Subunternehmer keinen Anspruch auf ein Forderungspfandrecht.

Im Falle, dass ein Forderungspfandrecht zwar besteht, aber sowohl der Bauherr wie auch der Unternehmer zahlungsunfähig sind, wird das Forderungspfandrecht praktisch wertlos.

Antrag: Auf die Einführung des Forderungspfandrechtes für Subunternehmer sei zu verzichten und die geltende Regelung mit dem gesetzlichen Recht des Subunternehmers auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes sei beizubehalten.

VSGV: Absatz 3 lässt viele Fragen offen. Zum Beispiel: Ab wann kann ein Subunternehmer selber eine vorläufige Eintragung wirklich vornehmen lassen? In aller Regel werden heute Bauhandwerkerpfandrechte im letzten Moment vorläufig eingetragen. Von einem Unterlassen der Eintragung des Pfandrechtes durch den Hauptunternehmer kann wohl erst "5 vor 12" gesprochen werden, dann jedoch dürfte es für den Subunternehmer bereits zu spät sein. Unklar ist zudem, ob der Subunternehmer als Stellvertreter des eigentlich Bauhandwerkerpfandrechtsberechtigten anzusehen ist, oder ob er Kraft eigenen Rechts die vorläufige Eintragung geltend machen kann und zugunsten von wem dann das Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig eingetragen wird. Eine richterliche Anordnung einer vorläufigen Eintragung wird überdies stets an die Bedingung geknüpft, innerhalb einer bestimmten Zeit die Klage auf definitive Eintragung einzureichen. Klagt nun ein Subunternehmer kraft eigenen Rechts, so wird er mangels Aktivlegitimation ins Leere laufen, da er nicht Vertragspartner des Grundeigentümers ist, so dass ihm der seinerzeitige vorläufige Eintrag infolge Wegfalls der realobligatorischen Bindung des Grundeigentümers gar nichts nützt. Ist er aber andererseits gewissermassen Stellvertreter des Bauhand-