Rapporto sui risultati

der Realitäten des Marktes sehr oft in der Rolle eines Subunternehmers befinden.

Möglichkeiten zur Vermeidung von Doppelzahlungen nach heutigem Recht

Bei der heutigen Ausgestaltung des Bauhandwerkerpfandrechtes mag die Gefahr der Doppelzahlung für den Grundeigentümer im Verhältnis Hauptunternehmer / Subunternehmer nicht ganz von der Hand zu weisen sein. Indessen bestehen für den Bauherrn genügend Möglichkeiten, diese Gefahr zu umgehen, so zum Beispiel

- durch direkte Zahlungen des Bauherrn an die Subunternehmer unter

vertraglicher Einräumung eines entsprechenden Rechts;

- durch eine projektbezogene Überwachung des Zahlungsverkehrs durch eine

Bank oder einen Treuhänder;

- durch eine Garantie des Hauptunternehmers dem Bauherrn gegenüber,

dass die Zahlungen an den Subunternehmer weitergeleitet werden;

- oder durch eine sorgfältige Auswahl des Hauptunternehmers durch den

Bauherrn.

Forderungspfandrecht für den Subunternehmer ist eine untaugliche Ersatzlösung

Die vorgeschlagene Ersatzlösung eines Forderungspfandrechtes ist untauglich, weil das Forderungspfandrecht von der Forderung des Hauptunternehmers abhängig ist. Damit stösst dieses Recht vor allem ins Leere, wenn der Bauherr den Hauptunternehmer bereits bezahlt hat, aber auch beispielsweise dann, wenn dem Bauherrn wegen eines Werkmangels das Recht auf Preisminderung zusteht, während ein derartiger Mangel im Vertragsverhältnis zwischen Haupt- und Subunternehmer nicht vorliegt. Dazu kommt, dass der Vertrag zwischen dem Bauherrn und dem Hauptunternehmer und der Subunternehmervertrag zwei verschiedene, selbstständige Verträge sind und die Forderung des Subunternehmers nicht in jedem Fall einem entsprechenden Vergütungsanspruch des Hauptunternehmers gegen den Bauherrn entspricht. Schliesslich soll offenbar auf das gesetzliche Forderungspfandrecht im Voraus verzichtet werden können. Dies wird es letztlich obsolet machen, da der Subunternehmer in der Regel das schwächste Glied in der Kette ist und sich gegen vertragliche Verzichtsklauseln kaum wird wehren können.

Hinfall der realobligatorischen Wirkung des Bauhandwerkerpfandrechtes?

Als weitere Folge der Neufassung von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ist zu befürchten, dass der gesetzliche Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes auch für den (Haupt)Unternehmer nur noch im Verhältnis zu seinem Vertragspartner bestehen soll. Zu diesem Punkt lassen sich allerdings im Vernehmlassungsbericht bei Art. 837 VE keine Erläuterungen finden. Sollte dies die Meinung sein, würden wir dem kategorisch opponieren. Es kommt bekanntlich häufig vor, dass Neubauten relativ rasch oder noch vor der Fertigstellung an Dritte veräussert werden. Dann würde der Unternehmer bei einem Wegfall der realobligatorischen Wirkung kein Sicherungsmittel mehr besitzen. Damit würde von der geltenden Konzeption abgewichen, welche mit guten Gründen die Wirkung des Bauhandwerkerpfandrechts gegenüber Dritterwerbern im Grundsatz bejaht. Dies stellt einen weiteren, sehr wichtigen Grund mehr dar, dass wir die Vernehmlassungsvorlage bezüglich Bauhandwerkerpfandrecht