Erläuternder Bericht

kantonalen Bestimmungen vor. Im speziellen Fall, dass ein dispositiver kantonaler NAV höhere Löhne als der zwingende NAV vorsieht, gilt das Günstigkeitsprinzip von Art. 358 OR, welches auch auf den NAV anwendbar ist (Art. 359 Abs. 3 OR). Das Günstigkeitsprinzip besagt, dass das zwingende Recht Vorrang hat, jedoch können zugunsten des Arbeitnehmers abweichende Bestimmungen aufgestellt werden, wenn sich aus dem zwingenden Recht nichts anderes ergibt. Folglich kann ein dispositiver NAV höhere Mindestlöhne als ein NAV mit zwingenden Mindestlöhnen vorsehen. Der dispositive Mindestlohn kann zwar durch Abrede individuell wegbedungen werden, jedoch muss der Mindestlohn im zwingenden NAV eingehalten werden. Die Koordination mit kantonalen NAV mit zwingenden Mindestlöhnen nach Artikel 360a OR wird unter dem räumlichen Geltungsbereich behandelt (Kap. 3.2.1)

3.2 Definition des Geltungsbereichs

3.2.1 Räumlicher Geltungsbereich

Die von der TPK Bund in Auftrag gegebene Studie „domestic work in Switzerland“ hat die Arbeitsbedingungen in der gesamten Schweiz untersucht. Auf Grund der Ergebnisse der Studie und der Beobachtungen in verschiedenen Kantonen ist es angezeigt, den NAV für das Gebiet der gesamten Schweiz gelten zu lassen.

In Kantonen, welche bereits zwingende Mindestlöhne in der Hauswirtschaft in einem NAV erlassen haben, soll weiterhin der kantonale NAV gelten. Diese Kantone – im Jahr 2010 ist es nur der Kanton Genf - sind deshalb vom Geltungsbereich ausgenommen. Die Ausnahme gilt selbstverständlich nicht für Arbeitsverhältnisse, welche nur unter den persönlichen oder sachlichen Geltungsbereich des NAV Bund fallen, nicht aber unter den Geltungsbereich des kantonalen NAV.

3.2.2 Persönlicher Geltungsbereich

Der Normalarbeitsvertrag ist anwendbar auf alle Arbeitsverhältnisse zwischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die in einem Privathaushalt hauswirtschaftliche Tätigkeiten verrichten, und ihren Arbeitgebern (zur Definition der hauswirtschaftlichen Tätigkeiten siehe unten Ziff. 3.3). Der primäre Anknüpfungspunkt für die Anwendbarkeit des NAV ist damit ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leistungserbringer und Leistungsempfänger. Ob ein solches vorliegt, ist insbesondere bei freiwilligen Arbeiten und bei nachbarschaftlicher oder familiärer Hilfe nicht immer einfach zu entscheiden. Die Frage, ob im Einzelfall ein Arbeitsvertrag entstanden ist oder nicht, muss jedoch gemäss den Bestimmungen des Obligationenrechts über die Entstehung des Arbeitsvertrages (Art. 319ff. OR) und aufgrund der Lehre und Rechtsprechung beantwortet werden. Es ist nicht Aufgabe des NAV zu definieren, wann eine Tätigkeit im privaten Umfeld als Arbeitsverhältnis gilt. Zudem hätte der Bundesrat nicht die Kompetenz, über diese Frage in einer Verordnung zu legiferieren.

Ergänzend ist zudem festzuhalten, dass Art. 360d OR Normalarbeitsverträge nach Art. 360a OR mit zwingenden Mindestlöhnen ausdrücklich für Arbeitnehmende, die nur vorübergehend in deren örtlichem Geltungsbereich tätig sind sowie für verliehene Arbeitnehmende anwendbar erklärt. Nicht erfasst sind Arbeitsverhältnisse in Kollektivhaushalten wie Heime, Pensionen, Anstalten, Krankenhäuser etc.

Der persönliche Geltungsbereich erfasst Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die regelmässig in privaten Haushalten Hausarbeiten verrichten. Er richtet sich in erster Linie an Personen, die