Rapport explicatif

La procédure d’exemption en cas de concurrence efficace entre les soumissionnaires existe déjà dans le droit actuel (cf. art. 2b OMP et ordonnance du DETEC sur l’exemption du droit des marchés publics). Jusqu’à présent, cette procédure n’était disponible que pour les adjudicateurs visés à l’art. 2a OMP et l’art. 4, al. 2, let c^bisAIMP, c’està-dire pour les adjudicateurs soumis selon l’accord bilatéral sur les marchés publics. Compte tenu de la note 2 relative à l’annexe 3 de l’appendice I (Suisse) de l’AMP 2012, la procédure d’exemption doit être désormais étendue à tous les marchés sectoriels, dans la mesure où la concurrence y est efficace. L’Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp) dispose de droits de demande et de consultation en la matière. Les marchés sectoriels et les adjudicateurs qui y opèrent et qui étaient déjà exemptés selon le droit en vigueur le restent sans qu’une nouvelle procédure d’exemption ne soit nécessaire.

Les critères d’exemption doivent être rédigés de la même manière pour les pouvoirs publics et les entreprises publiques opérant sur des marchés sectoriels selon l’annexe 3 de l’appendice I de l’AMP 2012 d’une part, et pour les adjudicateurs selon l’art. 3 de l’accord bilatéral sur les marchés publics d’autre part. Lorsqu’un domaine d’activité est exempté de l’assujettissement à la demande d’un adjudicateur, cette exemption doit également valoir pour les autres adjudicateurs opérant sur le même marché sectoriel, même s’ils n’ont pas participé à la procédure (effet dit erga omnes).

L’exemption déploie ses effets uniquement à la fin de la procédure, conformément à l’art. XIX AMP 2012. Cette procédure prévoit la notification de l’exemption à l’autre partie, ainsi que la possibilité d’engager une procédure d’objection et de consultation. Lorsque les parties ne parviennent pas à éliminer leurs différends par consensus, chacune d’entre elle peut engager une procédure d’arbitrage spéciale.

Al. 2 et 3

Le sens de l’expression «concurrence efficace» découle de la pratique de la COMCO. C’est pourquoi le Conseil fédéral doit, dans le cadre d’une procédure d’exemption, consulter les cantons et les milieux économiques concernés, mais aussi la COMCO. A cet égard, il faudra tenir compte des critères indicatifs que le Comité des marchés publics de l’OMC est en train de rédiger sur la base de l’art. XIX:8, let. b, AMP 2012.

Enfin, le Conseil fédéral doit consulter l’AiMP afin de régler de façon plus précise la procédure d’exemption.

Section 2 Champ d’application objectif

Le terme de «marché public» définit le champ d’application objectif du droit des marchés publics. Tandis que l’AMP 1994 ne définissait pas mais présupposait le terme de marché public, l’art. II:2 AMP 2012 propose une définition. Selon celle-ci, l’AMP s’applique aux marchés publics (i) de marchandises, de services, ou d’une combinaison des deux, (ii) qui ne sont pas acquis pour être vendus ou revendus dans le commerce, (iii) par tout moyen contractuel (c’est-à-dire autrement que par l’étatisation ou l’expropriation), (iv) pour autant qu’ils ne soient pas autrement exclus du champ d’application selon les annexes nationales et (v) que leur valeur ne dépasse pas la valeur seuil spécifiée dans les annexes nationales.

Le droit suisse en vigueur (LMP, OMP et AIMP/DEMP) ne donne pas de définition du marché public. La jurisprudence a formulé ponctuellement des critères d’assujettissement objectif. Ces imprécisions ont généré une incertitude juridique, qui doit être éliminée.