Rapporto esplicativo

margine di manovra del GPA 2012 e consente le negoziazioni per motivi giustificati ed entro alcuni limiti formali. In tal modo permette di mantenere un compromesso tra le richieste del committente e gli interessi degni di protezione degli offerenti.

Cpv. 1

Le negoziazioni possono riguardare le prestazioni (ossia il volume), le modalità della loro fornitura (ossia la qualità) e il prezzo. La modifica di un parametro comporta la modifica di un altro o di altri parametri. Le negoziazioni sono nondimeno ammesse soltanto alle condizioni alternative dell’articolo XII:1 GPA 2012, ovvero il bando deve contenere una riserva espressa oppure dalla valutazione deve risultare che sulla base dei criteri di aggiudicazione comunicati nessuna offerta è inequivocabilmente la più economicamente favorevole. Sempre secondo l’articolo XII:2 GPA gli offerenti partecipanti alle negoziazioni possono essere eliminati soltanto secondo i criteri di valutazione enunciati nel bando o nella relativa documentazione. Una volta concluse le negoziazioni deve inoltre essere concesso a tutti gli offerenti un termine identico entro il quale presentare offerte nuove o modificate. Sono dunque escluse le negoziazioni «spontanee».

Cpv. 2

Oltre all’indicazione nel bando le negoziazioni presuppongono generalmente un motivo giustificato. L’elenco dei motivi alla base di una negoziazione di cui al capoverso 2 non va inteso in senso esaustivo. I seguenti motivi possono giustificare una negoziazione.

Lett. a: sulla base delle offerte presentate risultano necessarie modifiche delle prestazioni. È ipotizzabile ad esempio che un offerente presenti una variante che successivamente viene sottoposta a tutti gli offerenti in vista di un’aggiunta all’offerta. La negoziazione si dimostra come la soluzione più opportuna al posto di un’interruzione e dell’indizione di un nuovo bando. Essa trova i propri limiti laddove l’oggetto della prestazione risulti così modificato da determinare una nuova cerchia di offerenti. In questo caso non rimane altra soluzione che indire un nuovo bando.

Lett. b: se un solo offerente presenta un’offerta la commessa gli può essere aggiudicata mediante incarico diretto. Dato che le negoziazioni sono sempre state lecite nella procedura per incarico diretto (sia secondo il diritto cantonale che secondo quello federale) e lo dovranno essere anche in futuro, questa fattispecie rappresenta una mera chiarificazione della prassi attuale.

Lett. c: nel caso di prestazioni complesse non è solitamente possibile comprendere pienamente e dare seguito alle aspettative del committente in occasione del primo ciclo di trattative. Se non viene avviato un dialogo, occorre procedere anche in questi casi a un altro ciclo di trattative per soddisfare il fabbisogno di acquisto.

Cpv. 3

Non sussiste un obbligo di avviare negoziazioni, né il committente è tenuto ad avviare negoziazioni con tutti gli offerenti. Sono invitati a partecipare alle avviare negoziazioni solamente gli offerenti che sono presi ragionevolmente in considerazione ai fini dell’aggiudicazione. In genere devono essere invitati non meno di tre offerenti.

Il capoverso 4 sancisce esigenze comuni in fatto di trasparenza e di imparzialità delle negoziazioni in generale e dell’avvio delle stesse in particolare. La lettera b concretizza il principio di confidenzialità delle norme sull’aggiudicazione (art. 13 lett. d AP-LAPub). Il committente deve documentare sufficientemente tutti i passi intrapresi.

Art. 27 Comunicazione e iscrizione a verbale

La presente disposizione stabilisce le esigenze formali poste all’avvio di negoziazioni. Essa corrisponde all’attuale articolo 26 capoversi 2 e 3 OAPub (fermo restando che la disposizione relativa al numero minimo di offerenti da invitare alle negoziazioni è d’ora in poi disciplinata all’art. 26 cpv. 3 AP-LAPub).

Le negoziazioni non si svolgono in una situazione di vuoto normativo. Esse sottostanno ai requisiti legali come pure ai principi di proporzionalità e di imparzialità. Le indicazioni fornite all’articolo 26 AP-LAPub e l’iscrizione a verbale dei pareri sono destinate a garantire l’osservanza delle prescrizioni legali. I verbali devono essere firmati di volta in volta da entrambe le parti.

Art. 28 Dialogo

Lo strumento del dialogo – concetto che si rifà alla terminologia delle direttive dell’UE – non è previsto né dal GPA 1994 né dal GPA 2012. La formulazione «procedure quali» («such as») dell’articolo IV:4 lett. a GPA 2012 amplia il numero delle procedure possibili rispetto al numerus clausus dell’articolo VII:3 GPA 1994. Contrariamente all’articolo XIV:2 GPA 1994, l’articolo XII GPA 2012 non contiene più la limitazione secondo la quale l’oggetto delle trattative (che restano salve) debba essere anzitutto la determinazione dei punti forti e quelli deboli delle offerte. Ne risulta un margine di manovra per effettuare procedure come il dialogo (cfr. anche l’art. VII:2 lett. f GPA 2012 rispetto all’art. IX:6 lett. b GPA 1994). L’articolo VII:2 lett. f GPA 2012 reca le condizioni che devono essere soddisfatte nel bando.

Nell’UE il cosiddetto dialogo competitivo, quale strumento per accrescere la flessibilità in caso di progetti particolarmente complessi, era già stato introdotto con l’articolo 29 della Direttiva 2004/18/CE e fin dall’inizio ha suscitato un grande interesse. L’articolo 48 della nuova Direttiva 2014/24/UE è volto a ottimizzare e semplificare la procedura di dialogo competitivo.

Una variante elvetica del dialogo competitivo è stata introdotta a livello federale nel quadro della revisione dell’OAPub del 2010. A differenza di quanto previsto nell’UE, nell’OAPub il dialogo non costituisce una procedura separata e indipendente, bensì uno strumento che può essere utilizzato nella procedura di pubblico concorso o nella procedura selettiva. Tale approccio si adatta meglio al diritto federale sugli appalti pubblici⁹⁶. Questo strumento non è finora previsto dalle legislazioni cantonali.

Cpv. 1

Nel caso di progetti particolarmente complessi, di prestazioni intellettuali o di progetti innovativi il committente non è sovente in grado

– o lo è soltanto a fronte di un dispendio sproporzionato – di stabilire, senza la collaborazione degli offerenti, l’oggetto dell’appalto in maniera tale da soddisfare le proprie necessità o da valutare quali siano le soluzioni offerte dal mercato. Se il committente privilegia unilateralmente una soluzione, vi è il rischio che le risorse e il potenziale di innovazione del mercato non siano pienamente sfruttati.

La complessità in relazione a peculiarità tecniche o giuridiche può motivare o essere la conseguenza della soluzione di finanziamento prescelta (in particolare nell’ambito del partenariato pubblico-privato)⁹⁷. In simili casi la ricerca di soluzioni o di modi di procedere fa idealmente parte dell’appalto (e non dell’analisi di mercato preliminare), poiché in mancanza di conoscenze specifiche da parte del