Rapport explicatif

L’art. 2, al. 1, ch. 5, de la directive 2014/24/UE39 définit les marchés publics comme ceci: «Aux fins de la présente directive, on entend par [...] «marchés publics», des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services». Cette définition confond cependant les différents types de marchés avec la question fondamentale de savoir quand il y a un marché public. Ces deux thèmes doivent être distingués pour des questions de systématique.

Art. 8 Marché public

Al. 1

Un marché public est une opération par laquelle une entité publique se procure à titre onéreux des biens et des services dont elle a besoin pour accomplir ses tâches. La prestation acquise doit permettre à l’adjudicateur public d’accomplir une tâche étatique qui lui incombe, ou l’aider à l’accomplir. Les adjudicateurs publics au sens de la présente loi sont les unités administratives, les autorités et les entreprises qui acquièrent un service, délèguent une tâche publique ou octroient une concession (cf. art. 4 AP-LMP). Dans le cadre des présentes explications, les termes d’adjudicateur et d’entité/autorité adjudicatrice sont souvent utilisés en tant que synonymes.

Au lieu «d’acquisitions publiques» ou «d’opérations d’achat», le droit suisse parle désormais majoritairement de «marchés publics», conformément à la législation européenne.

L’accomplissement d’une tâche de l’Etat est un premier élément définitoire. Sont considérées comme étatiques toutes les tâches que l’Etat doit accomplir en raison d’une norme juridique. Elles vont des tâches de police à la protection de l’existence en passant par celle de l’environnement. Par contre, les tâches qui servent uniquement des intérêts privés n’entrent pas dans le champ d’application du droit des marchés publics40. Les contrats de sponsoring constituent un cas particulier et s’apparentent parfois aux partenariats public-privé. Comme pour ces derniers, il faut déterminer, sur la base de la teneur concrète du contrat de sponsoring, si, et le cas échéant dans quelle mesure, celui-ci doit être considéré comme un marché public. Outre l’élément définitoire de l’accomplissement d’une tâche publique, il convient également de vérifier si la transaction visée porte atteinte à la concurrence entre les soumissionnaires et quelles autres dispositions (spéciales) limitent le pouvoir d’appréciation de l’autorité.

La loi ne porte que sur des contrats passés à titre onéreux. Il convient de préciser deux éléments importants à ce titre. Premièrement, la contreprestation ne doit pas impérativement revêtir une forme financière régulière. D’autres avantages pécuniaires (dont la possibilité d’exploiter un droit exclusif) sont également couverts par la définition légale. Deuxièmement, la contre-prestation (pécuniaire) ne doit pas impérativement être fournie par l’adjudicateur. Les contre-prestations reçues de tiers en lien direct avec le marché public concerné répondent elles aussi au critère de caractère onéreux.