Rapport explicatif

n’offre pas toujours le cadre approprié pour l’octroi de concessions. C’est pourquoi les règles de droit spécial priment et sont réservées (cf. par ex. art. 3a LApEI42 et l'art. 38 ss LFH43). Ainsi, l'art. 6 de la loi sur les chemins de fer44 ne prévoit par exemple aucune obligation de mise au concours pour les concessions d'infrastructures. La loi sur le transport de voyageurs45 ne prévoit elle aussi aucune obligation générale de recourir à une procédure d'appel d'offres publique. Un appel d'offres doit être publié pour les marchés concernant le transport par route (art. 32, al. 1, LTV); quant aux marchés portant sur le transport par chemin de fer, ils peuvent faire l'objet d'un appel d'offres (art. 32, al. 3, LTV). Lorsqu'une procédure d'appel d'offres est lancée, celleci est déjà coordonnée avec la procédure d'octroi ou de renouvellement de la concession. La décision d'adjudication prise à l'issue de la procédure de mise au concours et l'octroi de la concession ou son renouvellement font partie de la même décision (art. 32b LTV). Certains domaines du droit sur les télécommunications sont également exclus du droit des marchés publics. Il s'agit, d'une part, de l'attribution d'une concession de radiocommunication selon l'art. 24 LTC46 et, d'autre part, du transfert de la gestion et de l'attribution à des tiers de certaines ressources d'adressage conformément à l'art. 28, al. 2, LTC. Par le biais de la présente révision du droit des marchés publics, il convient de régler également de manière explicite, si nécessaire, les exceptions relevant du droit spécial (cf. art. 63 AP-LMP).

Art. 9 Genres de marchés

Al. 1

Les marchés publics visés par la loi sont les marchés de construction, les marchés de fournitures, les marchés de services et les marchés mixtes. Cette structure est déjà utilisée dans la LMP, dans l’AIMP ainsi que dans la DEMP. Dans la LMP en vigueur, l’adjudication de marchés publics de fournitures, de services et de construction est déjà mentionnée à l’article relatif au but de la loi. Les annexes 1, 2 et 3 de la loi (al.

3) définissent quels services concrets peuvent faire l’objet de marchés publics de fournitures, de services et de construction soumis aux traités internationaux. Lorsqu’un marché porte à la fois sur des services et des travaux de construction, comme les contrats d’entreprise totale ou générale, l’ensemble du marché public doit être considéré comme étant un marché de construction.

Al. 2

Par «prestations mixtes», il faut entendre des marchés publics qui se composent de différents genres de marché selon l’art. 9 AP-LMP. Tel est souvent le cas des contrats portant sur des projets informatiques. La qualification de prestations mixtes est déterminante pour la définition de la valeur seuil (cf. art. 10 AP-LMP). Conformément à la théorie de l’élément prépondérant développée par la jurisprudence, la nature du marché global doit, également dans le cas d’une prestation mixte, être définie selon la prestation partielle dont la valeur est la plus importante47. L’al. 2 interdit les mélanges