Erläuternder Bericht

optimalen Einsatzes der öffentlichen Gelder bei der Beschaffung von Waren, Dienstleistungen und Bauleistungen erreichen können. Zudem ist die Schweiz mit der EU über das bilaterale Abkommen über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens vom 21. Juni 1999⁹¹ verbunden, das ebenfalls auf den Regeln des GPA basiert. Dieser Vertrag dehnt den Anwendungsbereich des GPA auf die Bezirks- und Gemeindeebene aus und sieht eine gegenseitige Marktöffnung für Beschaffungen im Sektorenbereich vor. Eine Pflicht zur Übernahme des EU-Vergaberechts ist im Abkommen nicht statuiert. Bemerkenswert ist dennoch, dass gemäss der RL 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe (nachfolgend: «Vergaberichtlinie») eine «zentrale Beschaffungsstelle» die Aufgabe hat, «entgeltlich oder unentgeltlich für andere öffentliche Auftraggeber Ankäufe zu tätigen, dynamische Beschaffungssysteme zu verwalten oder öffentliche Aufträge zu vergeben beziehungsweise Rahmenvereinbarungen zu schließen»⁹². Zentrale Beschaffungsstellen werden in der Vergaberichtlinie sodann definiert als «öffentliche Auftraggeber, die zentrale Beschaffungstätigkeiten und eventuell Nebenbeschaffungstätigkeiten ausüben»⁹³. eOperations bzw. ihre Aufgaben auf dem Gebiet des Beschaffungswesens entsprechen dem Beschrieb und der Definition gemäss dieser Vergaberichtlinie, womit eOperations vom EU-Recht als zentrale Beschaffungsstelle qualifiziert wird.

Im Bereich OGD gibt es keine internationalen Verpflichtungen, die die Schweiz umsetzen müsste.

5.3 Erlassform

Gemäss Artikel 164 Absatz 1 BV erlässt die Bundesversammlung alle wichtigen rechtssetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes.

Bereits die beabsichtigte Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung, nämlich die Durchführung von Beschaffungsverfahren, macht eine formell-gesetzliche Grundlage erforderlich (Art. 178 Abs. 3 BV). Aber auch für die Ermächtigung des Bundesrates, Beteiligungen des Bundes an Organisationen zu beschliessen, ergibt sich aus dem Subventionsrecht das Erfordernis einer formell-gesetzlichen Grundlage, weil Beteiligungen Subventions-Charakter (Finanzhilfe) haben.

Wie unter Ziffer 2.4.1 aufgezeigt, gilt es mit der formell-gesetzlichen Regelung zur Verwendung von Open Source Software die herrschenden rechtlichen Unsicherheiten zu klären , die sich daraus ergeben, dass keine hinreichend verbindliche Aussage möglich ist, ob der Staat OSS ohne gesetzliche Grundlage lizenzgebührenfrei weitergeben kann. Die Freigabe von OSS durch den Bund richtet sich zwar nicht gegen den Wettbewerb, kann aber dennoch Einfluss auf diesen haben, wie die in diesem Zusammenhang erstellten Gutachten ergeben haben. Die Rechtslage soll nun durch eine Gesetzesbestimmung geklärt werden.

Gemäss Artikel 164 Absatz 2 Buchstabe e BV sind auch die grundlegenden Bestimmungen über die Leistungen des Bundes in Form eines Bundesgesetzes zu erlassen. Die Grundzüge von OGD als elektronischer Dienstleistung des Bundes müssen demnach in einem formellen Gesetz geregelt werden.

Beim Betrieb von Basisdiensten und E-Services handelt es sich um eine Leistung des Bundes, für die gemäss Artikel 164 Absatz 1 Buchstabe e BV ebenso eine Rechtsgrundlage in Form eines Bundesgesetzes zu schaffen ist. Hier tritt noch die Verpflichtung der Kantone zur Verwendung bezeichneter Basisdienste und E-Services bei der Umsetzung und beim Vollzug des Bundesrechts hinzu. Eine derartige Verpflichtung gilt auch in Bezug auf Standards, die der Bund als verbindlich erklärt hat. Solche Verpflichtungen bedürfen ebenso einer formell-gesetzlichen Grundlage (vgl. Art. 164 Abs. 1 Bst. f BV).

5.4 Unterstellung unter die Ausgabenbremse

Eine Beteiligung des Bundes am Kapital von Organisationen gilt rechtlich als Subvention. Artikel 6 Absatz 1 VE-EMBaG ist damit eine Subventionsbestimmung und würde der Ausgabenbremse un-