Erläuternder Bericht

96/71/EG sollte in der EU der Grundsatz «gleicher Lohn für gleiche Arbeit am gleichen Ort» verwirklicht werden. Die Tragweite der Regelung zur Auslagenentschädigung in Artikel 3 Absatz 7 Unterabsatz 2 der revidierten Richtlinie 96/71/EG ist noch nicht abschliessend geklärt. Gemäss dem Wortlaut der Bestimmung ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Kosten im Zusammenhang mit der Entsendung im Einklang mit den auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten zu erstatten. Am 30. April 2024 publizierte die Europäische Kommission ihren Bericht²⁸⁶ zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2018/957 in den EU-Mitgliedstaaten und hielt darin fest, dass zahlreiche EU-Mitgliedstaaten in ihrer Umsetzungsgesetzgebung nicht festlegen oder nicht eindeutig festlegen, dass sich die Entschädigung der Auslagen nach dem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht richtet. Es ist jedoch unklar, ob die Europäische Kommission gegen diese EU-Mitgliedstaaten oder einen Teil von ihnen Vertragsverletzungsverfahren wegen nicht konformer Umsetzung der EU-Spesenregelung eröffnen wird oder nicht.

In der Schweiz gilt seit 1. April 2020 Artikel 2 Absatz 3 EntsG, der den Arbeitgeber verpflichtet, den entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern die Auslagen im Zusammenhang mit der Entsendung zu entschädigen. Diese Entschädigungen gelten nicht als Lohnbestandteil.

Diese Bestimmung wird nun dahingehend an die revidierte Richtlinie 96/71/EG angepasst, dass sich die notwendigen Auslagenentschädigungen grundsätzlich nach den auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften oder nationalen Gepflogenheiten richten. Es gilt zudem wie bisher der Grundsatz, dass Entschädigungen für Auslagen wie Reise, Unterkunft und Verpflegung nicht als Lohnbestandteil gelten.

Deckt die Entschädigung nach Artikel 2a Absatz 1 VE-EntsG hingegen die notwendig entstehenden Auslagen nicht, so ist der Differenzbetrag zu den notwendig entstehenden Auslagen auszuzahlen (Abs. 2). Der Begriff der notwendig entstehenden Auslagen richtet sich nach Artikel 327a OR und somit nach Schweizer Recht. Dies bedeutet, dass die Auslagen nach Schweizer Ansätzen zu entschädigen sind, sofern die Entschädigung nach Absatz 1 diese nicht bereits deckt.

Vereinbarungen von festen Vergütungen für die Dauer der Entsendung sind möglich, wie namentlich eine ortsübliche Pauschale oder eine ortsübliche pauschale Tages- oder Monatsvergütung (Abs. 3).

Aus Sicht des Bundesrates wird dadurch der Grundsatz «gleicher Lohn für gleiche Arbeit am gleichen Ort» verwirklicht, den die Schweiz und die EU als gemeinsames Ziel und Prinzip im Bereich des Lohnschutzes definiert haben (vgl. die Gemeinsame Erklärung zum Prinzip «gleicher Lohn für gleiche Arbeit am gleichen Ort» und zu einem angemessenen und ausreichenden Schutzniveau für entsandte Arbeitnehmende). Bietet das auf das Arbeitsverhältnis der entsandten Arbeitnehmerinnen oder