Erläuternder Bericht

So verlangt Artikel 27 Absatz 2 der Richtlinie 2004/38/EG zu prüfen, ob eine Ausweisung aufgrund einer tatsächlichen, gegenwärtigen und erheblichen Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, erforderlich ist, so wie dies in Artikel 5 Anhang I des FZA von 1999 in Verbindung mit der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH vorausgesetzt wird (s. Art. 16 FZA von 1999). Nach derselben Bestimmung begründen strafrechtliche Verurteilungen nicht automatisch eine Ausweisung; der Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss gewahrt werden, auch bei der Bestimmung der Dauer des Einreiseverbots. Diese Bedingungen stehen im Widerspruch zum Wortlaut von Artikel 121 Absätze 3 und 5 BV, insbesondere in Bezug auf die automatische Ausweisung und das Einreiseverbot von mindestens fünf Jahren bei bestimmten strafrechtlichen Verurteilungen (s. auch Erläuterungen unter Ziff. 2.3.6.2.2). Ein Widerspruch, der sich übrigens in den innerstaatlichen Umsetzungsbestimmungen zu einem grossen Teil wiederfindet (s. Art. 66a ff. StGB und Art. 49a ff. MStG). Dabei handelt es sich jedoch um Spannungen, die bereits vor dem vorliegenden Änderungsprotokoll zum FZA bestanden.

Die Frage, ob die strafrechtliche Landesverweisung mit dem geltenden FZA vereinbar sei, wurde bereits im Zusammenhang mit der Umsetzung der Ausschaffungsinitiative aufgeworfen.³⁷² Es wurde bewusst in Kauf genommen (und auch transparent kommuniziert), dass die Bestimmungen zur strafrechtlichen Landesverweisung möglicherweise nicht FZA-konform seien und hieraus Vertragsverletzungen resultieren könnten.³⁷³ Die Spannungen gegenüber dem bestehenden Recht befinden sich jedoch hauptsächlich auf normativer Ebene. Bisher hat das Bundesgericht keine Unvereinbarkeit zwischen dem geltenden FZA und den Massnahmen festgestellt, die auf der Grundlage der Bundesverfassung und des Strafgesetzbuches ergriffen wurden. Dies ist insbesondere auf die Anwendung der Härtefallklausel (Art. 66a Abs. 2 StGB) zurückzuführen.

Die vertraglich verankerten Ausnahmen betreffen ausserdem nicht das Recht der betroffenen Person, nach einem angemessenen Zeitraum, spätestens aber drei Jahre nach Vollzug der Landesverweisung, ein Gesuch auf Überprüfung und Aufhebung des Einreiseverbots zu stellen (Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG). Das Recht auf Überprüfung innerhalb eines angemessenen Zeitraums ergibt sich aus der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH, die für die Schweiz nach Artikel 16 des FZA von 1999 verbindlich ist. Artikel 32 Absatz 1 der Richtlinie 2004/38/EG begründet demnach keine neuen Verpflichtungen für die Schweiz, sondern kodifiziert lediglich eine bestehende Überprüfungspflicht mit vorgegebenen Fristen.

Dieses Recht steht möglicherweise in einem Spannungsverhältnis zur Vorgabe von Artikel 121 Absatz 5 BV, wonach Ausländerinnen und Ausländer, die ihr Aufenthaltsrecht nach Artikel 121 Absatz 3 BV verlieren, mit einem Einreiseverbot von mindestens fünf Jahren zu belegen sind. Artikel 121 Absatz 5 BV regelt jedoch nur den