Projet

Übernahmestrategie stehe und nicht das Übernahmeangebot selbst. Entsprechend würden sich die Grossaktionäre einer Zielgesellschaft – und damit auch häufig der von ihnen beherrschte Verwaltungsrat – weniger auf die Preisverhandlung für das öffentliche Angebot konzentrieren, sondern auf den Preis, der für den vorgängigen Erwerb dieser massgebenden Aktienpakete zu bezahlen ist.⁴⁰

[33] Zudem ist die in der Lehre z.T. vorgebrachte Rechtfertigung, die Prämie sei Entgelt für den Kontrollerwerb, nur teilweise zutreffend. Die Prämie kann nämlich auch dann bezahlt werden, wenn die erworbenen Aktien keine Kontrolle verschaffen, z.B. um bestimmte wichtige Aktionäre (evtl. aktive Verwaltungsräte) auf Seite des Anbieters zu ziehen. In einer solchen Konstellation stellt die Prämie kein Entgelt für den Kontrollerwerb dar, wäre de lege lata aber zulässig. Das ist unbefriedigend.

[34] Schliesslich ist auch nicht damit zu rechnen, dass eine Abschaffung der Kontrollprämie dazu führen könnte, dass gewisse Angebote nicht mehr lanciert werden. Vielmehr wird der an der Kontrolle interessierte Anbieter den Zusatzwert der Kontrolle, statt ihn als Prämie im Rahmen eines vorausgegangenen Erwerbs einem Grossaktionär zu bezahlen, zum Angebotspreis dazuschlagen.⁴¹

8. Umfang der Revision

8.1 Beibehaltung der Referenzgrösse „Börsenkurs“

[35] Wie erwähnt (vgl. Rn[4]), bildet der Börsenkurs (60 Tage VWAP) eine von zwei Referenzgrössen für die Bestimmung des Mindestpreises.

[36] Ein Vergleich mit dem Ausland zeigt, dass der Börsenkurs auch in einigen europäischen Ländern als Referenzgrösse dient. In Deutschland gilt ein 3-Monats-VWAP (vgl. Rn [19]) und in Frankreich ein 60-Tage-VWAP (für Anbieter, die bereits mehr als 50% halten, vgl. Rn [21]). England hingegen kennt keine entsprechende Regel und legt mit der Regel des höchst bezahlten Preises das Gewicht auf die absolute Gleichbehandlung aller Aktionäre (vgl. Rn[17] und [18]).

[37] U.E. ist es richtig, die Referenzgrösse „Börsenkurs“ beizubehalten. Ohne die Preisuntergrenze des Börsenkurses wäre es möglich, den Angebotsempfängern bei steigenden Kursen einen Ange-

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Urs Schenker, Schweizerisches Übernahmerecht, Bern 2009, S. 201 f.; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009, §7 N 242a, welcher die Möglichkeit eines Kontrollzuschlags aus heutiger Sicht in den meisten Fällen für stossend hält.

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Vgl. zuletzt Valentin Jentsch, (FN 37), S. 375, welcher feststellt, dass bei Pflichtangeboten tendenziell tiefere Prämien auf den Börsenkurs bezahlt werden als bei freiwilligen Angeboten. Er erklärt dies einerseits dadurch, dass der Anbieter im Rahmen von Pflichtangeboten nicht am Zustandekommen des Angebots interessiert ist, andererseits dadurch, dass die Prämie beim Pflichtangebot mehrheitlich im vorausgegangenen Erwerb bezahlt wird.

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