Projet

[15] Schliesslich ist festzuhalten, dass die Prämie in bestimmten Fällen nicht als eigentliche Prämie bezahlt wurde, sondern lediglich darauf zurückzuführen ist, dass die Anbieterin zu einem früheren Zeitpunkt Aktien zu einem höheren Börsenkurs gekauft hat (vgl. z.B. den Erwerb von Implenia-Aktien durch Laxey im Jahr 2007, wobei der vorausgegangene Erwerb aufgrund sinkendem Börsenkurs eine „Prämie“ von 33.31% beinhaltete; vgl. Rn[23] bis [26]). Die Möglichkeit, eine Kontrollprämie nach Art. 32 Abs. 4 BEHG zu bezahlen, erlaubt es dem Anbieter in gewissem Umfang der Realität sinkender Aktienkurse Rechnung zu tragen und das Angebot nicht zu einem historisch einmal bezahlten, aber nicht mehr realistischen Aktienkurs lancieren zu müssen. Andernfalls würde der Anbieter wohl gänzlich auf das Angebot verzichten, solange zuwarten, bis sich die Kurse wieder erholt haben oder bis der frühere Erwerb aus dem für den vorausgegangenen Erwerb relevanten Zeitraum fällt. Öffentliche Kaufangebote in Krisenzeiten würden ohne die Möglichkeit der Kontrollprämie zusätzlich erschwert. Allerdings besteht für derartige Situationen gemäss Art. 45 BEHV-FINMA die Möglichkeit, eine Ausnahme von den Mindestpreisvorschriften zu verlangen.¹⁹

4. Rechtsvergleich

4.1 Europäische Union

[16] Im europäischen Vergleich stellt die Schweizerische Regelung ein Unikum dar. Gemäss Art. 5 Abs. 4 der am 20. Mai 2004 in Kraft getretenen EU-Übernahmeangebots-Richtlinie²⁰ hat der An-

ons actuelles, Lausanne 2009, S. 9 und Fn 34 ). Die Möglichkeit eine Kontrollprämie zu bezahlen,

machte es in der Vergangenheit unnötig, sich auf Art. 41 Abs. 4 BEHV-FINMA zu berufen, womit Bewertungen nicht erforderlich wurden.

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Die EU-Übernahmeangebots-Richtlinie sieht in Art. 5(4) Abs. 2 eine ähnliche Regelung der Preiskorrektur vor.

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Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote: „Als angemessener Preis gilt der höchste Preis, der vom Bieter oder einer mit ihm gemeinsam handelnden Person in einem von den Mitgliedstaaten festzulegenden Zeitraum von mindestens sechs und höchstens zwölf Monaten vor dem Angebot gemäß Absatz 1 für die gleichen Wertpapiere gezahlt worden ist. […]“. Die EU-Übernahmeangebots-Richtlinie war bis zum 20. Mai 2006 ins nationale Recht umzusetzen. Vor dieser Umsetzung war es z.B. in Österreich erlaubt, den Angebotsempfängern einen um 15% tieferen Angebotspreis anzubieten (Kommentar Übernahmegesetz, Peter Huber,

1. Aufl. Juli 2007, § 26, S. 363 ff.); vgl. auch ein Urteil des EuGH vom 15. Oktober 2009 (C-101/08) mit welchem Folgendes festgestellt wurde: „Das Gemeinschaftsrecht enthält keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, vermöge dessen die Minderheitsaktionäre dadurch geschützt sind, dass der Hauptaktionär, der die Kontrolle über eine Gesellschaft erwirbt oder ausübt, verpflichtet ist, ihre Aktien zu den gleichen Bedingungen aufzukaufen wie denen, die beim Erwerb einer Beteiligung vereinbart wurden, mit der dem Hauptaktionär die Kontrolle verschafft oder seine Kontrolle verstärkt wird.“ Dieser Entscheid basiert allerdings auf der Rechtslage, die vor Inkrafttreten der EU-Übernahmeangebots-Richtlinie galt. Mit der Richtli-

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