Rapporto esplicativo

vieto d’entrata. Tali condizioni sono in conflitto con il testo dell’articolo 121 capoverso 3 e 5 Cost., soprattutto con l’automatismo dell’espulsione e la durata minima di cinque anni del divieto d’entrata in caso di condanne penali specifiche (cfr. le spiegazioni di cui al n. 2.3.6.2.2). Un conflitto che d’altronde sussiste in gran parte anche con le disposizioni d’attuazione interne (cfr. gli art. 66a segg. CP e 49a segg. CPM). Si tratta tuttavia di tensioni anteriori al presente protocollo di modifica.

La questione della compatibilità dell’espulsione penale con l’ALC vigente si era già posta in relazione all’attuazione dell’iniziativa espulsione³⁷². Era stato ammesso (e comunicato in modo trasparente) che le disposizioni sull’espulsione penale erano potenzialmente incompatibili con l’ALC e avrebbero potuto portare la Svizzera a violare l’accordo³⁷³. Le tensioni con il diritto vigente riguardano tuttavia soprattutto il livello normativo. Finora il Tribunale federale non ha costatato alcuna incompatibilità tra l’ALC e le misure concrete adottate in virtù della Costituzione e del Codice penale. Ciò si spiega soprattutto con l’applicazione della clausola dei casi di rigore (art. 66a cpv. 2 CP).

Le deroghe sancite dal protocollo di modifica non contemplano il diritto dell’interessato di presentare una domanda di riesame e di revoca del divieto d’ingresso dopo il decorso di un congruo periodo e in ogni modo dopo tre anni a decorrere dall’esecuzione dell’allontanamento (art. 32 par. 1 della direttiva 2004/38/CE). Il diritto al riesame entro un congruo periodo risulta dalla pertinente giurisprudenza della CGUE, vincolante per la Svizzera in virtù del vigente articolo 16 ALC. L’articolo 32 paragrafo 1 della direttiva 2004/38/CE non istituisce quindi nuovi obblighi per la Svizzera, limitandosi a codificare un obbligo di riesame già previsto e fissando termini precisi.

Il diritto al riesame è potenzialmente in tensione con il testo dell’articolo 121 capoverso 5 Cost., secondo cui nei confronti degli stranieri che perdono il diritto di soggiorno secondo il capoverso 3 Cost. è pronunciato un divieto d’entrata di almeno cinque anni. L’articolo 121 capoverso 5 Cost. contempla tuttavia soltanto la decisione (iniziale) di pronuncia dell’espulsione e del divieto d’entrata. Il riesame posteriore o la sospensione di una tale decisione possono essere considerate questioni giuridiche distinte non disciplinate dall’articolo 121 capoverso 5 Cost. Tale disposizione non esclude quindi la possibilità di un riesame del divieto d’entrata. Per contro, le tensioni anteriori con l’articolo 121 capoversi 3 e 5 permangono per quanto riguarda il tenore del riesame previsto dall’articolo 32 paragrafo 1 della direttiva 2004/38/CE. Tale riesame implica infatti un’analisi della validità di una decisione di espulsione alla luce dei criteri dell’ALC, in particolare quelli dell’articolo 27 della direttiva 2004/38/CE, anch’essi in tensione con l’articolo 121 capoverso 3 e 5 Cost.

Poiché le disposizioni del protocollo di modifica dell’ALC si limitano a codificare gli obblighi risultanti dall’ALC vigente in materia di espulsione penale, senza modifi-