Erläuternder Bericht

112 Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung und Praxis der Handelsregisterbehörden

In der Lehre wurde früher grossmehrheitlich die Auffassung vertreten, das Gesetz regle die Fusion abschliessend4. In BGE 57 II 1 ff. erachtete das Bundesgericht demgegenüber die Fusion von Vereinen als zulässig, ohne allerdings auf die Frage der fehlenden gesetzlichen Grundlage einzugehen. In BGE 115 II 415 ff. schliesslich erlaubte das Bundesgericht die Fusion von zwei Stiftungen ausdrücklich, obgleich das Gesetz dies nicht vorsieht. Auf die Folgen, die sich aus diesem Grundsatzentscheid ergeben, trat das Bundesgericht nicht ein.

Unter Bezugnahme auf diesen Bundesgerichtsentscheid wurde daraufhin in der Literatur die Auffassung vertreten, auch die Fusion zwischen juristischen Personen mit unterschiedlichen Rechtsformen sei ohne gesetzliche Grundlage zulässig⁵. 1992 hatte dann das Eidg. Amt für das Handelsregister (EHRA), das bis anhin rechtsformüberschreitenden Fusionen nicht zugelassen hatte, über einen Fall zu entscheiden. Angesichts der komplexen sich stellenden Rechtsfragen gab das Bundesamt für Justiz bei Herrn Prof. Dr. iur. FRANK VISCHER, Basel, ein Gutachten in Auftrag zur Abklärung der Zulässigkeit der Fusion zwischen Gesellschaften mit beschränkter Haftung sowie der rechtsform- und der grenzüberschreitenden Fusion6. Der Experte bejahte grundsätzlich die Zulässigkeit dieser gesetzlich nicht vorgesehenen Fusionen. Er stützte sich dabei namentlich auf die Möglichkeit einer analogen Anwendung bestehender gesetzlicher Vorschriften zur Fusion sowie auf eine Analyse der betroffenen Interessen und auf eine rechtsvergleichende Betrachtung7.

Ausgehend von diesem Gutachten wurde die Praxis der Handelsregisterbehörden liberalisiert und eine Fortentwicklung des Rechtsinstituts der Fusion eingeleitet. Heute