Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 1997/17: Bundesgesetz über die Fusion, Spaltung und Umwandlung von Rechtsträgern · 85 Seiten
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werden rechtsformüberschreitende Fusionen zugelassen, soweit die beteiligten Rechtsformen grundsätzlich kompatibel sind, keine Interessen der Gläubiger (direkt oder potentiell) beeinträchtigt werden, die Kontinuität der Mitgliedschaft der Gesellschafterinnen und Gesellschafter gewahrt und deren Rechtsstellung nicht in relevanter Weise beeinträchtigt wird (ausser alle Gesellschafterinnen und Gesellschafter haben zugestimmt). Da sich die rechtsformüberschreitende Fusion als Fusion in Verbindung mit der Umwandlung der Rechtsform der zu absorbierenden Gesellschaft verstehen lässt, hat das Eidg. Amt für das Handelsregister als Konsequenz der Praxisänderung betreffend die Fusion 1994 auch entschieden, die Umwandlung der Rechtsform von Gesellschaften unter den selben Voraussetzungen wie die rechtsformüberschreitende Fusion zuzulassen und entsprechende Handelsregistereinträge zu genehmigen8. Im Handelsregister eingetragen wurden bisher namentlich die Absorption einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch eine Aktiengesellschaft und die Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung9 und einer Genossenschaft in eine Aktiengesellschaft; weiter wurde auch die Übernahme eines Instituts des öffentlichen Rechts durch eine Aktiengesellschaft und die Umwandlung eines öffentlichrechtlichen Instituts in eine Aktiengesellschaft zugelassen10.
12 MÄNGEL DES GELTENDEN RECHTS
Die geltende gesetzliche Ordnung der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen ist unvollständig, wenig flexibel und teilweise mangelhaft:
- Die Fusion ist im Gesetz für verschiedene Rechtsformen nicht vorgesehen. Für die rechtsformüberschreitende Fusion fehlt - abgesehen von der (in der Praxis belanglosen) Fusion einer Kommanditaktiengesellschaft mit einer Aktiengesellschaft (Art. 750 und 770 Abs. 3 OR) - jegliche gesetzliche Grundlage. Das gleiche gilt für die grenzüberschreitende Fusion.
- Die heutigen gesetzlichen Vorschriften zur Fusion sind teilweise sachlich überprüfungsbedürftig. So ist beispielsweise das Erfordernis, das Vermögen der fusionierenden Gesellschaften getrennt zu verwalten (Art. 748 Ziff. 2 und 914 Ziff. 2 OR,
8 Der Entscheid des EHRA wurde losgelöst von konkreten Fällen getroffen, bevor entsprechende Umwandlungen beim Handelsregister zur Eintragung angemeldet wurden.
9 Dabei ist Voraussetzung, dass die GmbH vor der Umwandlung über ein voll einbezahltes Stammkapital verfügt, da die Haftung für nicht liberiertes Kapital bei der GmbH strenger ist als bei der AG (vgl. Art. 680 mit Art. 802 OR); ist das Stammkapital bei der Umwandlung nicht voll liberiert, könnte sich aus den abweichenden Vorschriften des Aktienrechts eine Benachteiligung der Gläubiger ergeben.
10 Zu den Praxisänderungen der Handelsregisterbehörden s. ROBERTO BATTEGAY, Neue juristische Wege einer Privatisierung, NZZ 17.1.1995, Christoph Bläsi, Die Umwandlung einer öffentlichrechtlichen Anstalt in eine öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft, Jahrbuch für das Handelsregister 1995, S. 64 ff.; ROLAND VON BÜREN, Die Rechtsformunwandlung einer öffentlich-rechtlichen Anstalt in eine private Aktiengesellschaft nach OR 620 ff., SZW 67 (1995) 85 ff., insbes. 89 ff.; CLEMENS MEISTERHANS, Umwandlung AG/GmbH, Jahrbuch für das Handelsregister 1995 S. 49 ff.; ders., Die Umwandlung einer Genossenschaft in eine Aktiengesellschaft, Jahrbuch für das Handelsregister 1996 S. 62 ff.; HENRY PETER, La Transformation des sociétés en droit suisse, Jahrbuch für das Handelsregister 1995 S. 30.