Erläuternder Bericht

vgl. auch hinten den Kommentar zu Art. 25), bis alle Gläubiger befriedigt oder deren Forderungen sichergestellt sind, wenig praktikabel. Die Frage der Zulässigkeit der Fusion überschuldeter Gesellschaften ist umstritten und bedarf der Klärung.

- Zwar wird für die Aktiengesellschaft und die Genossenschaft die Übernahme durch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts geregelt, doch fehlen für die heute bedeutendere Überführung von Instituten des öffentlichen Rechts in Rechtsformen des Privatrechts zivilrechtliche Grundlagen.

- Die Umwandlung der Rechtsform von Gesellschaften wird vom geltenden Recht ebenfalls nur punktuell geregelt. Das Bedürfnis nach Anpassung der Rechtsform an veränderte Umstände ist indessen gerade in unserer Zeit gross. Für die Wirtschaft sind klare gesetzliche Vorgaben für solche Umstrukturierungsprozesse von grosser Wichtigkeit.

- Die Spaltung von Gesellschaften ist gesetzlich nicht vorgesehen und muss - abgesehen von der Ausgliederung (zu den Begriffen hinten Ziff. 182) einer Tochtergesellschaft - als unzulässig gelten, da sie eine gesetzlich nicht vorgesehene Aufteilung des Haftungssubstrats eines Rechtsträgers zur Folge haben würde. Auch eine asymmetrische Spaltung (zu den Begriffen hinten Ziff. 182) ist ohne gesetzliche Grundlage ausgeschlossen, da den Gesellschaftern dabei bisherige Rechtsstellungen teilweise entzogen würden.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für wichtige Vorgänge der Reorganisation der juristischen Unternehmensstrukturen rechtliche Grundlagen fehlen und dass die liberale Praxis der Handelsregisterbehörden an Grenzen stösst. Entgegen vereinzelter Auffassungen lässt sich die Erweiterung der Fusions- und Umwandlungsmöglichkeiten nämlich nur sehr beschränkt auf die Privatautonomie abstützen: Aufgrund der bestehenden Drittwirkungen ist die Berufung auf die Privatautonomie im Gesellschaftsrecht von vornherein nur bedingt möglich. Gerade bei der Fusion, der Spaltung und der Umwandlung ist die Gefahr der Beeinträchtigung der Gläubigerrechte nicht von der Hand zu weisen. Die Berufung auf die Privatautonomie dürfte zudem bei jedem Eingriff in die Rechtsstellung der Beteiligten zum Erfordernis der Zustimmung aller betroffenen Gesellschafterinnen und Gesellschafter führen, da die Privatautonomie in ihrem Kern auf der vertraglichen Vereinbarung beruht. Die Privatautonomie vermag demnach als Grundlage für eine Erweiterung der gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten nicht zu genügen. Die Zulassung neuer Gestaltungsmöglichkeiten durch die Handelsregisterbehörden beruht vielmehr auf analoger Rechtsanwendung und auf einer bedürfnis- und zeitgerechten Lückenfüllung. Viele Fragen harren aber der Klärung.

Für die rechtsformüberschreitende Fusion und die Umwandlung fehlen weitgehend gesetzliche Regelungen, die ohne weiteres analogieweise herangezogen werden könnten. Folge davon sind mangelnde Transparenz und grosse Rechtsunsicherheiten, was sich für den Wirtschaftsstandort Schweiz nachteilig auswirkt. Umstrukturierungsprojekte haben häufig einen enormen Beratungsaufwand zur Folge, der von kleineren Unternehmen oft nicht getragen werden kann. Die Frage der Zulässigkeit rechtsformüber-