Rapport explicatif

112 Développements dus à la jurisprudence et à la pratique des autorités du registre du commerce

La doctrine majoritaire a longtemps été de l’opinion que la loi règle les cas de fusion de manière exhaustive⁴. En revanche, le Tribunal fédéral a, sans pour autant entrer en matière sur la question de l’absence de base légale, admis la fusion entre associations dans l’ATF 57 II 1 ss. Dans l’ATF 115 II 415 ss, le Tribunal fédéral a expressément autorisé la fusion entre deux fondations bien qu’elle ne soit pas prévue par la loi. Le Tribunal fédéral n’est néanmoins pas entré en matière sur les conséquences qui résultent de cette décision de principe.

Sur la base de cette jurisprudence du Tribunal fédéral, une partie de la doctrine a défendu l’opinion selon laquelle la fusion entre personnes morales de formes juridiques différentes doit être autorisée malgré l’absence de bases légales⁵. En 1992, l’Office fédéral du registre du commerce (OFRC), qui jusqu’ici n’avait jamais autorisé la fusion entre sujets de formes juridiques différentes, s’est trouvé confronté à un tel cas. Eu égard à la complexité des questions juridiques qui se posaient, l’Office fédéral de la justice donna le mandat à M. FRANK VISCHER d’élaborer un avis de droit concernant l’admissibilité de la fusion entre sociétés à responsabilité limitée ainsi que l’admissibilité de la fusion entre sujets de formes juridiques différentes et de la fusion transfrontalière⁶. L’expert a reconnu que ces cas de fusion non prévus par la loi doivent en principe être admis. Il s’est basé notamment sur la possibilité d’appliquer par analogie les dispositions légales existantes concernant la fusion ainsi que sur une analyse des intérêts en présence et sur des considérations de droit comparé⁷.