Erläuternder Bericht

A rt. 9 5 Abs . 2 BV

BV 95

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11.2.3 Verfassungsmässigkeit der Teilvereinheitlichung im Besonderen

Gewählt wurde das Modell einer Teilvereinheitlichung des Beschaffungsrechts. Ausgangspunkt für eine Teilvereinheitlichung des Beschaffungsrechts ist die Binnenmarktkompetenz des Bundes gemäss Art. 95 Abs. 2 BV, nach welcher der Bund für einen einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraum sorgt. Es geht dabei in erster Linie um die Sicherung der Gleichbehandlung und Verhinderung von Diskriminierung der Anbieterinnen, die im schweizerischen Wirtschaftsraum auftreten.

Zur Frage der Verfassungsmässigkeit der Teilvereinheitlichung wird auf die erwähnte Verfassungsstudie verwiesen. Die darin erläuterte Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen im öffentlichen Beschaffungswesen wurde berücksichtigt mit einer grossen Ausnahme: Bei der Frage, wann ein binnenmarktrelevantes Beschaffungsgeschäft vorliegt, argumentiert der Autor wie folgt: Liege eine Beschaffung im „Staatsvertragsbereich“, sei dies ein Indiz dafür, dass das Geschäft für den gesamtschweizerischen Wirtschaftsraum relevant sei. Der Bundesgesetzgeber gebe durch die Festlegung der Schwellenwerte für die Ausschreibungsverfahren zu erkennen, dass er bestimmte (unterhalb des Schwellenwertes liegende) Beschaffungen für nicht binnenmarktrelevant halte. Wolle der Gesetzgeber vermehrt kleinere Beschaffungen erfassen, könnte er zur Erweiterung des Binnenmarktes den Schwellenwert für öffentliche Ausschreibungen senken.67 Der Autor scheint somit die staatsvertraglichen bzw. die Schwellenwerte für öffentliche Ausschreibungen gleichzusetzen mit Binnenmarktrelevanz. Er übersieht dabei, dass unterhalb der staatsvertraglich vereinbarten Schwellenwerte binnenmarktrelevante Sachverhalte vorliegen können. Bereits das geltende Binnenmarktgesetz verlangt, dass Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt, insbesondere im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen sind (Art. 9 Abs. 1 BGBM). Unbestritten ist, dass im freihändigen Verfahren kein formeller Rechtsschutz gemäss BGBM zu gewähren ist (BGE 137 I 137). Bereits mit einem Einladungsverfahren wird aber eine Wettbewerbssituation geschaffen, weil die Beschaffungsstellen mehrere Angebote vergleichen und anschliessend beschaffungsrechtskonform auswählen müssen. Somit sagt bereits der Schwellenwert für das Einladungsverfahren und nicht erst derjenige für die Ausschreibungsverfahren aus, ob eine Binnenmarktrelevanz gegeben ist. Der Entscheid, ob ein Einladungsverfahren oder ein Ausschreibungsverfahren

⁶⁷Biaggini, Verfassungsstudie, a.a.O., S. 28.