Vorlage

trachtung eine Prämie resultiert, die jedoch lediglich auf einen gesunkenen Börsenkurs zurückzuführen ist (vgl. Rn [15]).

[29] Ein Zusammenhang zwischen der Grösse der erworbenen Pakete und der hierfür bezahlten Prämien liess sich nicht feststellen.

7. Warum eine Revision?

[30] Zu den wichtigsten Pflichten des Anbieters gehört es, die (preisliche) Gleichbehandlung der Aktionäre der Zielgesellschaft sicherzustellen (Art. 24 Abs. 2 BEHG). Alle Aktionäre der Zielgesellschaft sollen ihre Aktien zum gleichen Preis andienen können.

[31] Die Möglichkeit, im Rahmen eines vorausgegangenen Erwerbs einen höheren Preis zu bezahlen, bedeutet eine Durchbrechung dieses Gleichbehandlungsprinzips,³⁹ welche sich u.a. aus folgenden Gründen nicht (mehr) rechtfertigen lässt:

[32] Schenker weist darauf hin, dass die Möglichkeit der Bezahlung einer Kontrollprämie in der Praxis dazu führe, dass in vielen Fällen die Übernahme durch den vorausgegangenen Erwerb einer Mehrheitsposition faktisch gesichert werde. Das im Anschluss lancierte Angebot diene nur noch der Übernahme von Restpositionen bzw. verkomme zu einer Pflichtübung, bei der den Publikumsaktionären ein unbefriedigend tiefer Preis offeriert werde. Dies führe häufig dazu, dass der dem öffentlichen Angebot vorangehende Erwerb einer massgebenden Position im Zentrum der

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Die Übernahmekommission hat in Zusammenhang mit der Abgrenzung von vorausgegangenem Erwerb und Best Price Rule-relevantem Erwerb in ihrer Empfehlung I vom 22. August 2007 in Sachen Unilabs S.A., Erw. 2.3 Folgendes festgehalten: „Gemäss Art. 32 Abs. 4 BEHG i.V.m. Art. 38 Abs. 1 BEHV-EBK darf der Angebotspreis höchstens 25% unter dem höchsten Preis liegen, den die Anbieterin in den zwölf letzten Monaten vor Veröffentlichung des Angebots für Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft bezahlt hat. Mit anderen Worten bedeutet dies, dass den verkaufenden Hauptaktionären gegenüber den Angebotsempfängern eine Prämie ausgerichtet werden kann. Die Zweckartikel des BEHG (Art. 1 BEHG) und der UEV-UEK (Art. 1 UEV-UEK) wollen u.a. die Funktionsfähigkeit der Märkte, die Gleichbehandlung der Anleger sowie Lauterkeit und Transparenz von öffentlichen Kaufangeboten sicherstellen. Die Möglichkeit der Bezahlung einer Prämie steht vor diesem Hintergrund im Widerspruch zum Grundsatz der Gleichbehandlung der Anleger. Die vom Gesetzgeber in Art. 32 Abs. 4 BEHG vorgesehene Ausnahme basiert auf dem Gedanken, dass der „Erwerb“ des Aktienpakets durch die Hauptaktionäre vor der Veröffentlichung der Voranmeldung bzw. des Angebots stattfindet (vgl. Art. 38 BEHV-EBK: „Preis des vorausgegangenen Erwerbs“). Wird eine Voranmeldung bzw. ein Angebot jedoch zwischen Abschluss und Vollzug des Aktienkaufvertrages veröffentlicht, so wird es einer Anbieterin ermöglicht, den Börsenkurs und somit auch den Mindestpreis, welche sie den Angebotsempfängern zu zahlen hat, einzufrieren, obwohl der „Erwerb“ des Aktienpakets von den Hauptaktionären noch gar nicht erfolgt ist. Eine Anbieterin könnte sich so das Aktienpaket bei gleichzeitiger Einfrierung des Mindestpreises zum Nachteil der Angebotsempfänger sichern. Art. 32 Abs. 4 BEHG i.V.m. Art. 38 Abs. 1 BEHV-EBK sind daher als Ausnahme vom Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechend restriktiv auszulegen.“

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