Vorlage

werden kann und die Bezahlung einer Kontrollprämie für vorausgegangene Erwerbe, welche jedoch hinsichtlich der Höhe auf 33 1/3% begrenzt ist.

[12] Der Bundesrat argumentierte, dass die Bezahlung einer Kontrollprämie gerechtfertigt sei,

weil der Verkauf einer beherrschenden Beteiligung nicht dem Verkauf einer Einzelbeteiligung gleichgestellt werden könne. Wirtschaftlich gesehen sei der Wert einer beherrschenden Beteiligung höher als derjenige von einzelnen Beteiligungspapieren, weshalb es dem Anbieter zu erlauben sei, eine Kontrollprämie in Abzug zu bringen.¹⁶

[13] Aus kapitalmarktrechtlicher Perspektive wird in der Lehre argumentiert, der Grossaktionär trage durch seine Kontrollbeteiligung ein erhöhtes Risiko, weil er das von ihm investierte Kapital nicht diversifiziert, sondern konzentriert angelegt habe. Zudem würden ihm erhöhte Kosten entstehen, weil er die Unternehmung aufgrund dieser Konzentration stärker beaufsichtigen und allenfalls korrigierend eingreifen müsse, wenn sich unternehmerische Fehlentscheide anbahnen würden. Die Kontrollprämie könne daher als Entschädigung für das vom Grossaktionär bislang getragene Zusatzrisiko und die mit der Beaufsichtigung der Gesellschaft verbundenen Kosten angesehen werden.¹⁷

[14] Zudem wird die Kontrollprämie damit gerechtfertigt, dass es beim Verkauf von Kontrollpaketen in kotierten Unternehmen häufig vorkomme, dass der Käufer vom Verkäufer Garantien und Gewährleistungen (Representations and Warranties) verlange, wie zum Beispiel Zusicherungen betreffend die ordnungsgemässe Buchführung oder das Fehlen von verborgenen Schulden. Sofern die Gewährleistungen und Garantien nicht erfüllt sind, muss der Grossaktionär den Käufer (also den Anbieter) dafür schadlos halten. Die Kontrollprämie könne als Entschädigung für die Einräumung dieser nur schwer quantifizierbaren Garantien und Gewährleistungen verstanden werden.¹⁸

16

Botschaft (FN 13), S. 1418; zustimmend Bernet (FN 11), S. 80; Gruber (FN 11), S. 63 und 98, für den die gesetzgeberische Lösung einen ausgewogenen Kompromiss darstellt: Einerseits könne der Anbieter mit dem Abschlag von 25% eine gerechtfertigte Kontrollprämie in Abzug bringen, die dem Wert einer beherrschenden Beteiligung pauschal Rechnung trage, andererseits sei durch die Beschränkung auf 25% sichergestellt, dass die Minderheitsaktionäre an der vom kontrollierenden Aktionär erzielten Prämie wenigstens teilweise (nämlich im über 25% hinausgehenden Umfang) partizipieren.

17

Gruber (FN 11), S. 106; Stephan Frei, Öffentliche Übernahmeangebote in der Schweiz, 2. Aufl.

Bern 1997, Bank- und finanzwirtschaftliche Forschungen Band 214, S. 128.

18

Frei (FN 17), S. 128; Art. 41 Abs. 4 BEHV-FINMA sieht zwar die Möglichkeit vor, den Preis des vorausgegangenen Erwerbs aufgrund von wesentlichen Nebenleistungen des Verkäufers, wie z.B. Gewährleistungen, um den Wert dieser Leistungen zu mindern. Da es jedoch unmöglich ist, solche Nebenleistungen objektiv zu bewerten, ist diese Bestimmung nicht praktikabel (Jacques Iffland, Acquisition de sociétés de famille cotées en bourse; in: Marty Pierre (Hrsg.), Fusions et acquisitions : questi-

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