Erläuternder Bericht

Variante Bundesrat

Art. 25 Abs. 3

Mit dieser Ergänzung wird nun im Gesetz selbst die Rechtsfolge genannt, die eintritt, wenn die steuerpflichtige Person keine geeigneten organisatorischen Massnahmen trifft, um die Umsätze der zum reduzierten Satz steuerbaren Take-away-Leistungen von den Umsätzen der zum Normalsatz steuerbaren gastgewerblichen Leistungen zu unterscheiden. Als geeignete organisatorische Massnahmen gelten nach Artikel 56 MWSTV und der Praxis der ESTV das getrennte Erfassen der Umsätze mittels einer Spartenkasse oder zwei getrennten Kassen sowie die Abgabe eines Beleges an die Kundschaft, aus dem die Art der Leistung, der Preis und der massgebende Steuersatz ersichtlich sind. Fehlt es an einer entsprechend getrennten Erfassung der Umsätze, sind sämtliche Umsätze zum Normalsatz zu versteuern. Diese Rechtsfolge ergibt sich auch aus der im Steuerecht vorherrschenden Normentheorie, wonach steuermindernde Tatsachen - vorliegend der Umfang der zum reduzierten Satz steuerbaren Umsätze - von der steuerpflichtigen Person zu beweisen sind. Gelingt ihr dieser Beweis mangels getrennter Erfassung der Umsätze nicht, trägt sie die Folgen der Beweislosigkeit. Die Besteuerung zum Normalsatz bei fehlenden organisatorischen Massnahmen entspricht deshalb langjähriger Praxis der ESTV. Im Urteil 2C_175/2012 vom 4. Oktober 2012¹⁹ ist das Bundesgericht erstmals dieser Praxis der ESTV nicht mehr gefolgt und hat von der ESTV die Vornahme einer Ermessenstaxation verlangt. Es hat sich jedoch gezeigt, dass eine zuverlässige Ermessenstaxation mit verhältnismässigem Aufwand nicht zu bewerkstelligen ist, insbesondere wenn das Ergebnis der Ermessentaxation von der steuerpflichtigen Person angefochten wird. Neben der Schätzung des Anteils der zum reduzierten Satz steuerbaren Take-away-Leistungen am Gesamtumsatz, der je nach Jahreszeit, Wetter, besonderen Anlässen etc. stark variieren kann, spielt zudem eine Rolle, in welchem Umfang bei den Take-away-Umsätzen der reduzierte Satz auf den Kassenzetteln ausgewiesen wurde. Ist nämlich mangels getrennter Erfassung der Umsätze immer der Normalsatz auf dem Kassenzettel ausgewiesen worden, so ist dieser nur schon deshalb geschuldet, weil er in Rechnung gestellt wurde (vgl. Art. 27 Abs. 2 MWSTG). Hat es die steuerpflichtige Person unterlassen, die Umsätze getrennt zu erfassen, lässt sich für die Vergangenheit der Anteil der zum reduzierten Satz steuerbaren Umsätze nicht mehr ermitteln. Welche Methode auch zur Anwendung kommt, die steuerpflichtige Person kann diese in Zweifel ziehen. Unternehmen, die den administrativen Aufwand nicht auf sich nehmen und ihre Umsätze nicht getrennt erfassen, würden dafür belohnt, wenn im Rahmen einer Kontrolle die ESTV ihre zum reduzierten Satz steuerbaren Umsätze schätzen müsste. Um keine falschen Anreize zu schaffen, ist es in solchen Fällen deshalb nötig, sämtliche Umsätze im Nachhinein mit dem Normalsatz zu besteuern. Ansonsten würden steuerpflichtige Personen, die sich nicht gesetzeskonform verhalten gegenüber ihren Konkurrentinnen und Konkurrenten, die sich an das Gesetz halten, im Ergebnis bevorzugt. Indem das Gesetz die Rechtsfolge fehlender organisatorischer Massnahmen nun ausdrücklich nennt, besteht auch der vom Bundesgericht bemängelte Widerspruch zur grundsätzlich unterschiedlichen Besteuerung von gastgewerblichen und Take-away-Leistungen nicht mehr.