Erläuternder Bericht

nach den Artikeln 5–13 vorgesehenen Bedingungen nicht mit sehr minoritären oder marginalen Arbeitnehmerverbänden oder Ad-hoc-Verbänden vereinbart werden. Dazu übernimmt Variante 1 die Bedingungen, die in Artikel 73a Absatz 4 ArGV 1 im Zusammenhang mit dem Verzicht auf die Arbeitszeiterfassung festgelegt sind. Die Voraussetzung der Repräsentativität wurde von der Rechtsprechung im Zusammenhang mit dem Anspruch auf GAV-Verhandlungen und auf den Beitritt zu einem GAV entwickelt⁷⁷ und gilt hier gleichermassen. Die Repräsentativität bestimmt sich also nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Minderheitsgewerkschaften sind nicht von vornherein ausgeschlossen und können im Einzelfall repräsentativ sein. Der vertragsschliessende Verband muss auch örtlich und materiell zuständig sein (so muss eine Gewerkschaft Pflegepersonal zu ihren Mitgliedern zählen und deren Interessen vertreten und sie muss am Ort tätig sein, der vom GAV abgedeckt wird). Weiter hat der Verband das Erfordernis der Loyalität zu erfüllen. Die Kriterien der Repräsentativität und Loyalität sind auch von der Rechtsprechung anerkannt⁷⁸. Bei mehreren repräsentativen Verbänden muss der GAV von der Mehrheit unterzeichnet sein. Das Kriterium ist vor allem quantitativ, kann aber in besonderen Fällen auch Aspekte im Zusammenhang mit dem sozio-politischen Gewicht und der jeweiligen Grösse der Verbände berücksichtigen, beispielsweise wenn zwei repräsentative Verbände existieren und deshalb keine quantitative Mehrheit ermittelt werden kann.

Im Rahmen dieser Verhandlungen soll es aber nicht möglich sein, von den Regeln des ArG, den zwingenden Vorschriften des OR oder anderen zwingenden allgemeinen arbeitsrechtlichen Bestimmungen des Bundes und der Kantone abzuweichen. In Absatz 2 ist deshalb vorgesehen, dass zwingende Bestimmungen anderer Erlasse des Bundes und der Kantone vorbehalten bleiben.

- Variante 2: Vorschriften der Kantone und der Gemeinden über das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis sowie Regelungen in Einzel- oder Gesamtarbeitsverträgen dürfen von den Vorgaben nach den Artikeln 5–13 nur zugunsten der Arbeitnehmenden abweichen. Personalrechtliche Bestimmungen der Kantone und Gemeinden oder vertragliche Vereinbarungen, die zugunsten der in der Pflege tätigen Arbeitnehmenden von den Vorgaben des Vorentwurfs abweichen, bleiben selbstverständlich weiterhin anwendbar.

3. Abschnitt: Gesamtarbeitsverträge

Art. 16

Die Arbeitgeber und ihre Verbände müssen mit den Arbeitnehmerverbänden Verhandlungen zum Abschluss eines GAV führen (Abs. 1). Die Wahl der arbeitsrechtlichen Aspekte, die in den GAV geregelt werden, kann selbstverständlich über die in den Artikeln 5–13 genannten Aspekte hinausgehen und ist den Sozialpartnern überlassen. Die Sozialpartner können so beispielsweise Fragen im Zusammenhang mit dem Lohn, der Anzahl Ferientage oder dem Elternurlaub regeln.

Im kollektiven Arbeitsrecht ist eine GAV-Verhandlungspflicht nicht ausdrücklich geregelt. Sie lässt sich aber aus dem geltenden Recht ableiten und ist aus mehreren Gründen gerechtfertigt.