Rapporto e avamprogetto

Nelle disposizioni esecutive della legge sulle ferrovie si stabilisce che, nel quadro della procedura di ordinazione, determinate prestazioni di trasporto possono essere messe a concorso tra le imprese di trasporto idonee, se sono previste importanti modifiche che concernono più linee o se le offerte di una determinata impresa non sono soddisfacenti. Inoltre, se il Cantone lo prevede, è data in generale la possibilità di organizzare un bando pubblico a determinati intervalli di tempo (art. 15 dell'ordinanza sulle indennità del 18 dicembre 1995³⁰). Gli articoli 17 e 18 dell'ordinanza sulle indennità definiscono i contenuti necessari dell'offerta. Questo vale sia per il settore ferroviario che per il settore degli autobus.

Delimitazione nei confronti del diritto in materia di acquisti pubblici

All'inizio, le procedure di messa a concorso svolte dai committenti in vista della stipula di convenzioni sull'offerta di prestazioni hanno causato diversi problemi. Uno di questi problemi riguardava la natura giuridica della convenzione sull'offerta di prestazioni. Nelle procedure di ricorso è stato fissato quanto segue.

Secondo l'articolo 49 capoverso 1 Lferr, la Confederazione e i Cantoni indennizzano le imprese di trasporto per i costi non coperti e pianificati dell'offerta di trasporto che ordinano congiuntamente. Quelle versate dai committenti rappresentano indennità ai sensi dell'articolo 3 capoverso 2 della legge sui sussidi (LSu; RS 616.1); in altre parole, si tratta di sussidi. L'indennizzo dei costi non coperti delle offerte di trasporto nei settori del traffico pubblico regionale e a lunga distanza è disciplinato dall'ordinanza sulle indennità. Negli articoli 10 segg. l'ordinanza prevede una particolare procedura di messa a concorso (procedura di ordinazione) per le offerte di trasporto pubblico regionale e a lunga distanza. Se i committenti accettano un'offerta, concludono un'apposita convenzione con l'impresa di trasporto (art. 20 OIPAF).

L'ordinazione di un'offerta di trasporto secondo l'OIPAF implica il rilascio di una concessione conformemente agli articoli 13 segg. dell'ordinanza del 25 novembre 1998 sulla concessione per il trasporto di viaggiatori (OCTV; RS 744.11). L'atto di rilascio della concessione, che prevede l'emanazione di una decisione e la stipula di un contratto, ha natura di diritto pubblico (DTF 109 II 76 seg.). Anche la stessa procedura di ordinazione di cui all'OIPAF sfocia in un atto di diritto pubblico: la convenzione sull'offerta di prestazioni, che stabilisce tra l'altro l'importo dell'indennità. L'aggiudicazione di commesse di forniture, di servizi ed edili oggetto di appalti pubblici ai sensi dell'accordo GATT/OMC, per contro, avviene stipulando con l'offerente scelto un contratto di diritto privato (p.es. mandato, contratto d'appalto). Tale aggiudicazione si differenzia in misura sostanziale dal conferimento di diritti e doveri a privati tramite concessione, definizione delle prestazioni e sovvenzionamento delle stesse, tutte soggette al diritto pubblico.

Di conseguenza, ad essere legati da un rapporto di prestazioni ai sensi di un contratto di diritto privato non sono l'ente pubblico e l'impresa di trasporto, bensì l'impresa di trasporto e il passeggero. Mentre il prezzo del biglietto pagato dal passeggero è soggetto all'imposta sul valore aggiunto, l'indennità è un vero e proprio sussidio, non soggetto a quest'imposta. Risulta così evidente che un rapporto di prestazioni, che prevede l'effettuazione di prestazioni di trasporto dietro pagamento, sussiste esclusivamente tra il passeggero e l'impresa di trasporto, mentre il rapporto tra l'ente pubblico e l'impresa di trasporto si manifesta nella concessione di sussidi.

La convenzione sull'offerta di prestazioni è un contratto di diritto pubblico che ha per oggetto la concessione di sussidi. L'accordo GATT/OMC non è applicabile a questo tipo di contratto, e di conseguenza nemmeno la LAPub/OAPub e il CIAP. L'ordinazione di offerte è soggetta