Rapporto esplicativo

5 Parité et conflits d’intérêts

5.1 Situation actuelle

Le système du 2^e pilier se fonde sur le principe d’une gestion des avoirs de prévoyance par les partenaires sociaux : chaque employeur affilie à une institution de prévoyance ses employés qui remplissent certaines conditions d’âge, de salaire et de durée du contrat de travail. S’il ne dispose pas de sa propre institution de prévoyance, il en choisit une d’entente avec son personnel. La gestion de l’institution de prévoyance est paritaire, c’est-à-dire qu’employeurs et salariés ont droit au même nombre de représentants au sein de l’organe suprême de l’institution et qu’ils prennent les décisions en commun.

En pratique, il existe deux types de conflits d’intérêts : des « conflits d’intérêts » généraux et abstraits, découlant de l’organisation de l’institution de prévoyance, et des conflits d’intérêts individuels et concrets, liés à des actes juridiques particuliers.

5.1.1 Parité

De manière générale, la gestion paritaire a tout de suite bien fonctionné dans les institutions de prévoyance d’entreprise. Il est cependant apparu, avec la tendance croissante à appliquer plutôt la prévoyance au moyen de fondations collectives ou communes, que les institutions de ce type peinaient à appliquer le principe de la représentation paritaire : celui-ci n’était souvent respecté qu’au niveau des différentes caisses de pension (dans les commissions de prévoyance), mais non au niveau de la fondation. Là, la fondatrice (compagnie d’assurance, banque, société fiduciaire, etc.) avait constitué l’organe suprême à son avantage et y siégeait elle-même. Les nouvelles dispositions légales relatives à la gestion paritaire, introduites en 2005 dans le cadre de la 1^re révision de la LPP, ont entretemps remédié à ce défaut⁸⁴. De plus, la réforme structurelle précise les dispositions de parité : l’art. 19 OPP 1 prescrit que des élections paritaires aient lieu un an au plus tard après la décision de prise en charge de la surveillance pour constituer l’organe suprême de l’institution collective ou commune.

Finalement, la révision du code des obligations en cours améliore la protection des représentants des salariés. Selon ce projet, le licenciement des représentants des salariés sera considéré comme abusif s’il obéit à des motifs économiques et non à des motifs inhérents à leur personne (art. 336, al. 2, let. b, CO). Les travaux en lien avec cette modification de loi sont dirigés par le DFJP. Le 1^er octobre 2010, le projet a été mis en consultation pour trois mois⁸⁵.

La sous-commission LPP de la CSSS-N a longtemps traité de la parité. Elle a constaté que la parité dans les institutions communes ne posait pas de problème. La parité dans les fondations collectives a fait l’objet d’auditions au printemps 2011 ; dans le débat qui a suivi, il a été décidé de ne pas poursuivre la discussion sur ce point.

5.1.2 Conflits d’intérêts

Divers conflits d’intérêts peuvent naître en dehors de l’organe suprême. Il n’existe aujourd’hui pratiquement plus une seule institution de prévoyance dans laquelle le conseil de fondation en tant qu’organe suprême dirige et exécute entièrement les affaires de l’institution. Le travail quotidien, que ce soit la gestion technique, la direction des affaires en général ou la gestion de fortune, est exécuté par des « organes » séparés. L’institution peut s’organiser à l’interne en conséquence ou acquérir ces prestations de service à l’extérieur. Il en est né toute une industrie de la prévoyance qui travaille dans un but lucratif. Elle permet à l’institution de prévoyance de réaliser des économies d’échelle et de se procurer les activités