Rapporto esplicativo

Rapporto esplicativo per la procedura di consultazione

Modifica della legge federale dell’11 aprile 188937 sulla esecuzione e sul fallimento Restituzione di beni crittografici Osservazioni generali

Nella prassi, i beni crittografici – ossia i mezzi di pagamento basati sui principi della crittografia (o token di pagamento) e i nuovi diritti valori TRD – spesso non sono custoditi dall’avente economicamente diritto, bensì da un terzo (ad es. un cosiddetto wallet provider in quanto ente di custodia). Questo perché l’avente economicamente diritto ne trae determinati vantaggi in termini di funzionalità. Può infatti accedere a funzioni che, a seconda delle circostanze, non sarebbero del tutto o agevolmente accessibili senza la funzione di intermediario dell’ente di custodia. Quest’ultimo è di solito in grado di effettuare in modo più diretto e semplice determinate transazioni, ad esempio la conversione di una criptovaluta in un’altra. Inoltre, l’avente diritto non deve gestire i vari codici d’accesso, dato che è sufficiente che abbia accesso al suo conto, mentre l’ente di custodia si occupa dell’accesso ai singoli token. Ma, soprattutto, la custodia da parte di un terzo professionista implica di norma una maggiore sicurezza, in particolare una maggiore protezione dalla pirateria informatica.

In caso di fallimento di un wallet provider va stabilito se i beni crittografici facciano parte della massa fallimentare e se possano essere rivendicati, vale a dire trasferiti all’avente economicamente diritto (anziché ai creditori del fallito). Poiché il diritto vigente non prevede disposizioni specifiche per il trattamento di beni crittografici in caso di fallimento, si applicano le disposizioni generali della LEF ed eventualmente quelle speciali della legislazione sui mercati finanziari.

Appartenenza alla massa fallimentare

In una prima fase la questione se un bene faccia parte della massa fallimentare o no si decide in base a chi ha la custodia della cosa (art. 242 LEF). La LEF parte dal presupposto che se un bene mobile si trova in possesso del debitore questi ne sia anche l’avente economicamente diritto. Chi intende far valere un diritto prevalente (in particolare la proprietà) deve farlo nella cosiddetta procedura di rivendicazione secondo l’articolo 242 capoversi 1 e 2 LEF. Se invece la cosa non è in possesso del fallito, la massa fallimentare che intende procedere alla realizzazione della cosa nel fallimento deve dapprima rivendicarla in virtù dell’articolo 242 capoverso 3 LEF (cosiddetta rivendicazione della massa).

Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la rivendicazione da parte di un terzo è necessaria soltanto se la massa fallimentare ha la custodia dei beni.38 Il Tribunale federale si fonda sulla «facoltà effettiva ed esclusiva di disporre».39 Analogamente, l’articolo 242 capoverso 3 LEF prevede esplicitamente che in caso di copossesso la cosa non rientri nella massa. Pertanto, in assenza della facoltà effettiva ed esclusiva di disporre, la custodia della massa fallimentare non sussiste e la cosa in