Rapport explicatif

Rapport explicatif relatif au projet mis en consultation

3.2 Modification de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite36

3.2.1 Restitution de biens basés sur les principes de la cryptographie

3.2.1.1 Généralités

En règle générale, les biens basés sur les principes de la cryptographie (c’est-à-dire les cryptoactifs au sens étroit – ou jetons de paiement – et les nouveaux droits-valeurs d’un registre distribué) ne sont pas détenus par leur ayant droit économique mais par un tiers (un dépositaire, par ex. un fournisseur de wallet). La raison en est que cela procure certains avantages à l’ayant droit économique en termes de fonctionnalité. Cela lui donne accès à des fonctions qui ne seraient pas accessibles sans l’intermédiaire, ou qui ne le seraient que difficilement, parce qu’il peut souvent exécuter certaines transactions directement et plus simplement. Tel est par exemple le cas pour la conversion d’une cryptomonnaie dans une autre. L’intermédiaire gère également les différentes clés d’accès pour le compte de l’ayant droit économique. Ainsi, celui-ci ne doit se préoccuper que de l’accès à son compte, l’accès aux jetons individuels étant pris en charge par le dépositaire. Mais surtout, la détention par un tiers professionnel promet une plus grande sécurité que la détention en propre, notamment une meilleure protection contre le piratage informatique.

En cas de faillite d’un fournisseur de wallet, il faut se demander si les biens en dépôt entrent dans la masse de la faillite et s’ils peuvent en être distraits, autrement dit s’ils peuvent être remis à leur ayant droit économique (plutôt qu’aux créanciers du failli). Dans la mesure où le droit actuel ne comporte aucune disposition régissant le sort des biens basés sur les principes de la cryptographe dans la faillite, ce sont les dispositions générales de la LP et les éventuelles dispositions spéciales du droit des marchés financiers qui s’appliquent.

3.2.1.2 Rattachement à la masse de la faillite

Dans un premier temps, le rattachement d’un bien à la masse de la faillite se détermine en fonction de la possession de la chose (art. 242 LP). S’agissant des biens meubles, la LP présume que le débiteur est l’ayant droit économique des biens qui sont en sa possession. Celui qui veut faire valoir un droit préférentiel (notamment sa propriété) doit le faire dans le cadre de l’action en revendication de tiers prévue à l’art. 242, al. 1 et 2, LP. Si, au contraire, la chose n’est pas en possession du failli, l’administration de la faillite doit d’abord la rattacher à la masse en se fondant sur l’art. 242, al. 3, LP pour pouvoir réaliser la chose dans le cadre de la faillite (procédure de revendication de la masse).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n’est nécessaire d’intenter une action en revendication de tiers que si la masse de la faillite est en possession des biens37. La cour suprême s’appuie en l’occurrence sur la notion de «pouvoir de disposition effectif et exclusif»38. D’ailleurs, la loi prévoit déjà expressément, à l’art. 242, al. 3, LP,