Rapport explicatif
Consultation 1997/17: Loi fédérale sur la fusion, la scission et la transformation de sujets · 88 pages
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Suite à cet avis de droit, la pratique des autorités du registre du commerce fut libéralisée et un développement de l’institution juridique de la fusion fut engagé. Aujourd’hui, les fusions entre sujets de formes juridiques différentes sont autorisées lorsque les formes juridiques en cause sont fondamentalement compatibles, lorsqu’il n’est pas porté atteinte aux intérêts (directs ou potentiels) des créanciers et lorsque la continuité du sociétariat des associés est maintenue et qu’il n’en résulte pas d'atteinte trop importante à leur statut juridique (sauf lorsque l’ensemble des associés y consent). Comme la fusion entre sujets de formes juridiques différentes peut être décomposée en une fusion combinée avec une transformation du sujet absorbé, l’Office fédéral du registre du commerce a, comme conséquence du changement de pratique concernant la fusion, décidé en 1994 d’autoriser la seule transformation de sociétés aux mêmes conditions que la fusion entre sujets de formes juridiques différentes et d’approuver les inscriptions au registre du commerce correspondantes8. A ce jour, l’absorption d’une société à responsabilité limitée par une société anonyme et la transformation d’une société à responsabilité limitée9 ou d’une société coopérative en une société anonyme ont notamment été inscrites au registre du commerce; de plus, la reprise d’un institut de droit public par une société anonyme et la transformation d’un tel institut en une société anonyme ont également été admises10.
12 Carences du droit actuel
Les règles actuelles concernant la restructuration d’entreprises sont incomplètes, peu flexibles et, en partie, lacunaires:
- La fusion n’est, pour certaines formes juridiques, pas prévue par la loi. Il n’existe pas non plus de base légale concernant la fusion entre sujets de formes juridiques différentes, à l’exception toutefois de la fusion (rare dans la pratique) entre
8 L’OFRC a pris cette décision en dehors de tout cas concret, avant même que l’inscription au registre du commerce de telles transformations ne soit requise. 9 La société à responsabilité limitée doit cependant disposer d’un capital social entièrement libéré, car les règles de la Sàrl concernant la responsabilité pour la libération du solde vont plus loin que celles de la SA (cf. art. 680 et 802 CO). Lorsque le capital social n’est pas entièrement libéré au moment de la transformation, il peut résulter de l’application des dispositions du droit de la société anonyme une atteinte aux droits des créanciers. 10 Concernant le changement de pratique des autorités du registre du commerce, cf. ROBERTO BATTEGAY, Neue juristische Wege einer Privatisierung, NZZ 17.1.1995; CHRISTOPH BLÄSI, Die Umwandlung einer öffentlich-rechtlichen Anstalt in eine öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft, Annuaire du registre du commerce 1995, p. 64 ss.; ROLAND VON BÜREN, Die Rechtsformumwandlung einer öffentlich-rechtlichen Anstalt in eine private Aktiengesellschaft nach OR 620ff., RSDA 67 (1995) p. 85 ss, 89 ss; CLEMENS MEISTERHANS, Umwandlung AG/GmbH, Annuaire du registre du commerce 1995 p. 49 ss; du même auteur, Die Umwandlung einer Genossenschaft in eine Aktiengesellschaft, Annuaire du registre du commerce 1996 p. 62 s.; HENRY PETER, La transformation des sociétés en droit suisse, Annuaire du registre du commerce 1995 p. 30.