Erläuternder Bericht

1.4 Begründung und Bewertung der vorgeschlagenen Lösung

Der grundlegende Unterschied zum geltenden Recht und zu den beiden in die Vernehmlassung gegebenen Varianten soll darin bestehen, dass die Unzulässigkeit an die Form der Abrede anknüpft, nicht mehr an deren ökonomischen Wirkung, nämlich einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Das heisst, es werden direkt unzulässige Formen von Abreden bezeichnet. Konkret handelt es sich um die fünf Formen von Abreden, die heute schon direkt sanktionierbar sind. Dass man für die Unzulässigkeit an der Form und nicht an der ökonomischen Wirkung der Abrede im Einzelfall anknüpft, führt – zumindest was den Aspekt der Rechtssicherheit angeht – zu einer klaren Verbesserung gerade gegenüber den heutigen Vermutungstatbeständen.

Bestimmte Arten von Abreden generell zu verbieten ist aus ökonomischer Sicht indes problematisch, können damit doch Fälle einer volkswirtschaftlich effizienten Zusammenarbeit zwischen Unternehmen verhindert werden. Dies gilt namentlich für die zwei Formen vertikaler Abreden, die heute gestützt auf Artikel 5 Absatz 4 KG direkt sanktionierbar sind. Es war im Übrigen nicht der Bundesrat, sondern der Gesetzgeber, der 2003 diese zwei Formen von Abreden mit den harten horizontalen Kartellen,

d. h. Preis-, Gebiets- und Mengenabsprachen, gleichstellte, deren Schädlichkeit allgemein anerkannt ist. Wie ausgeführt, wollte der Bundesrat dies im Jahr 2010 in der ersten Vernehmlassung zu einer KG-Revision korrigieren, indem er Artikel 5 Absatz 3 KG (horizontale Preis-, Gebiets- und Mengenabsprachen) noch unberührt liess, mit Bezug auf Artikel 5 Absatz 4 KG aber eine Einzelfallbeurteilung vorsah, die damals aber noch die Prüfung der Erheblichkeit einschloss. Stellt man neu auf die Form ab, soll diese Anpassung in gleicher Weise für Abreden nach den heutigen Absätzen 3 und 4 in Artikel 5 KG gelten.

Die ökonomischen Überlegungen, die für eine Einzelfallbetrachtung sprechen, sollen jedoch weiterhin berücksichtigt werden. In Übereinstimmung mit dem BRB vom 17.8.2011 sollen die Abreden nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 KG dann im Einzelfall zulässig sein, wenn überwiegende Gründe der wirtschaftlichen Effizienz für ihre Tolerierung sprechen. Dass solche Gründe bestehen, wird vom Unternehmen, das diese Gründe geltend macht, nachzuweisen sein. Was sich grundsätzlich als Effizienzeinrede eignet, kann auf Stufe Verordnung oder Bekanntmachung konkretisiert werden.

Im Ergebnis bringt die neue Lösung nicht nur einfachere, schnellere Verfahren und mehr Rechtssicherheit für Unternehmen wie Behörden, sondern sie führt auch zu einer Annäherung der Kartellbekämpfung an internationale Standards (insb. an die Gesetzeslage in der EU, ohne diese zu kopieren; vgl. Abschnitt 1.5).

1.5. Rechtsvergleich und Verhältnis zum europäischen Recht

Das EVD hat auch Alternativen geprüft, sie aber als wenig sachgerecht verworfen: Erwogen wurde insbesondere eine stärkere Annährung ans EU-Recht. Dieses kennt ein generelles gesetzliches Verbot von Abreden, das dann durch Verordnung wieder bereichsweise zurückgenommen wird. Bekannt sind Einzelfreistellungen und Gruppenfreistellungen. Übertragen auf die rechtlichen Verhältnisse der Schweiz müsste