Erläuternder Bericht

im Fall einer Verbotsgesetzgebung das Gesetz zumindest gewisse Kriterien für die Gewährung einer Ausnahme (das heisst sog. Freistellungen) benennen. Dies würde zu einem grossen legislatorischen Aufwand Anlass geben und liesse Fragen nach dem abschliessenden Charakter der Liste der Freistellungsmöglichkeiten aufkommen, ohne erkennbaren Zusatznutzen gegenüber der hier vorgeschlagenen Lösung. Denn es ist anerkannt, dass eine mit Teilkartellverboten operierende Missbrauchsgesetzgebung gleich streng ausfallen kann wie eine Verbotsgesetzgebung mit weit gefassten (und deshalb wenig bestimmten) Freistellungsmöglichkeiten. Auch ist ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt insofern wenig liberal, als der Staat zunächst alles verbietet und dann im Sinne von Ausnahmen doch wieder vieles zulässt – während nach der hier vorgeschlagene Lösung eine Abrede erst und nur dann unzulässig ist, wenn sie im konkreten Einzelfall nicht gerechtfertigt werden kann. Zur Lösung in der EU anzumerken ist schliesslich, dass ein allgemeines Verbot von Abreden mit Erlaubnisvorbehalt nicht mit dem Wortlaut von Artikel 96 Absatz 1 BV zu vereinbaren wäre.

2. Erläuterung der rechtlichen Anpassungen an Artikel 5

2.1. Allgemeines

Die hier vorgeschlagene neue Lösung eines Teilkartellverbots mit Rechtfertigungsmöglichkeit lässt sich mit wenig gesetzgeberischem Aufwand verwirklichen, da sie nur geringfügige Anpassungen an der bestehenden Konzeption des Gesetzes vornimmt. Nicht geändert wird die bisherige Unterscheidung zwischen den gewöhnlichen Abreden nach Absatz 1, welche untersagt werden können, und den fünf in den Absätzen 3 und 4 genannten Typen von harten Abreden (horizontale Preis-, Mengen- und Gebietsabreden, vertikale Preisbindungen sowie Gebietsabschottungen), welche zu einer Sanktion führen. Wie bisher hat ein Unternehmen die Möglichkeit, eine Abrede im Einzelfall aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz zu rechtfertigen.

Kritik an geltendem Recht und Praxis

Von dem, was der Gesetzgeber im KG-95 mit Bezug auf horizontale Abreden wollte (nämlich dass die Vermutung nach Artikel 5 Absatz 3 KG erst widerlegt sein soll, wenn nachgewiesen wird, dass echter Wettbewerb herrscht), ist die heutige Rechtsprechung abgewichen. Die Vermutung wird bereits umgestossen, wenn dargetan ist, dass trotz der die Vermutung begründenden Abrede noch ein gewisser – wenn auch allenfalls erheblich beeinträchtigter – Rest- oder Teilwettbewerb besteht.

Für einen Verzicht auf die der Vermutung immanente Beweislastumkehr für das Vorliegen harter Abreden spricht allerdings auch die Einführung direkter Sanktionen durch die Kartellrechtsrevision von 2003, die quasi zeitgleich mit dem Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Buchpreisbindung erfolgte, welcher eine Umstossung der Vermutung bei harten Preisabreden bereits dann bejaht hatte, wenn hinsichtlich anderer Wettbewerbsparameter (z. B. Qualität und Beratung) Restwettbewerb herrscht.