Erläuternder Bericht

Schwere der Auswirkungen einer Abrede Einfluss auf die Höhe einer allfälligen Sanktion haben.

Verfassungsmässigkeit der Neuregelung

Die Rechtfertigungsmöglichkeit im Einzelfall als Korrekturventil zum vorgeschlagenen gesetzlichen Verbot bestimmter Abreden ist schon aus Gründen der Verfassungskonformität geboten. Denn in Artikel 96 Absatz 1 BV wird der Bund nur ermächtigt, Vorschriften gegen Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen zu erlassen, wenn diese volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen zeitigen (vgl. auch den Zweckartikel Art. 1 KG). Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Gestaltungsspielraum des Kartellgesetzgebers beträchtlich ist: Insbesondere „kann er auch partiell das Mittel des Kartellverbotes einsetzen“; Artikel 96 BV lässt es nur nicht zu, „dass Wettbewerbsabreden schon als solche generell untersagt werden“ (so die Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20.11.1996; BBl 1997 I 1). Die Botschaft zum KG 1995 hielt diesbezüglich fest, dass die Befugnis, KG-Vorschriften zu erlassen, sicher nicht so zu verstehen sei, dass schädlichen „Auswirkungen immer erst dann entgegengetreten werden kann, wenn sie konkret aufgetaucht sind. Vielmehr dürfen auch vorbeugende gesetzgeberische Massnahmen getroffen werden, um das Entstehen schädlicher Auswirkungen zu verhindern“. Auch ein selektives Kartellverbot stehe als Mittel zur Bekämpfung schädlicher Auswirkungen mit dem Kartellartikel in Einklang, sofern es „im Gesamtinteresse gerechtfertigt und verhältnismässig“ sei: „Aus der Bundesverfassung ergibt sich folglich kein per se-Verbot für kartellrechtliche per se-Tatbestände“ (vgl. zum Ganzen die Botschaft des Bundesrats vom 23.11.1994; BBl 1995 I 468).

In Umsetzung der Vorgaben der Verfassung beschränkt sich das neu vorgesehene Verbot auf die fünf bereits im bestehenden Gesetz als besonders gravierende Wettbewerbsbeschränkungen qualifizierten Kartelltypen (namentlich horizontale Preis-, Mengen- und Gebietsabreden sowie vertikale Preisbindungen und absoluter Gebietsschutz). Insofern handelt es sich nur, aber immerhin um ein selektives bzw. partielles Kartellverbot, also ein Teilkartellverbot. Dieses ist darüber hinaus nicht absolut ausgestaltet im Sinne eines totalen „per se“-Verbots, denn die Rechtfertigung einer Abrede im Einzelfall bleibt im Sinne eines Korrekturventils immer möglich. Die gewählte Konzeption eines gesetzlichen Teilkartellverbots mit Rechtfertigungsmöglichkeit ist im Gesamtinteresse gerechtfertigt, verhältnismässig und steht im Einklang mit der Bundesverfassung.

Nachweis der Rechtfertigungsgründe

Da beim vorgeschlagenen Verzicht auf den Nachweis der Erheblichkeit bestimmter Abreden vermehrt die Möglichkeit der Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ins Zentrum der Prüfung rücken dürfte, ist zu klären, wem es obliegt, das Vorliegen rechtfertigender Tatsachen nachzuweisen. Das bezüglich Vorliegens konkreter Effizienzvorteile bestehende Wissensgefälle zwischen der untersuchenden Behörde und dem beklagten Unternehmen bedingt diesbezüglich eine zusätzliche Änderung des KG, sonst bleibt die vom Bundesrat angestrebte wirkungsvollere Unterbindung von Kartellen auf halbem Weg stehen. Dem allgemeinen Prinzip nach